STS, 4 de Febrero de 2016

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictó sentencia el 31 de marzo de 2014 , en el procedimiento ordinario núm. 1887/2011, en la que se inadmitía el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de don Casimiro contra la desestimación presunta, por la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, de la reclamación de responsabilidad patrimonial, sin imposición de costas.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal del Sr. Casimiro , demandante en el procedimiento, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la misma, suplicando a la Sala su estimación, casando y anulando la sentencia recurrida por entender que quebranta la unidad de doctrina de las sentencias de contraste, decidiendo del debate planteado en el sentido de estimar lo solicitado por la parte actora en el recurso, con abono al recurrente de la suma de 162.297,73 euros, con los intereses legales correspondientes.

Las demandadas se opusieron al recurso interesando su desestimación por entender que no concurrían las identidades necesarias entre la sentencia recurrida y las aportadas como de contraste.

Elevadas las actuaciones al Tribunal Supremo, por providencia de 30 de noviembre de 2015 se designó ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Jesus Cudero Blas y se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del 19 de enero de 2016, fecha en la que efectivamente se deliberó y votó el mismo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Cudero Blas, Magistrado de la Sala.

La sentencia recurrida (de la Sala de Oviedo) inadmite el recurso contencioso-administrativo deducido por el Sr. Casimiro frente a la desestimación presunta de la petición de responsabilidad patrimonial que dedujo en su día ante la Administración sanitaria del Principado de Asturias. Lo hace, como se sigue de sus fundamentos jurídicos, por no haber sido ampliado el recurso por la parte actora a una resolución administrativa expresa, dictada en el curso del proceso, que acoge parcialmente la pretensión reconociendo al interesado una suma indemnizatoria inferior a la que había solicitado por entender que en la actuación médica correspondiente -de la que derivaba el perjuicio alegado- se había prescindido del consentimiento informado escrito.

Como resulta de las actuaciones procesales, la parte actora no amplió el recurso a la resolución expresa, dictada cuando el pleito se hallaba en período de prueba, aunque sí puso en conocimiento de la Sala (en escrito de 5 de febrero de 2013) que se había dictado un acto expreso estimando parcialmente la reclamación, solicitando en ese momento que la práctica de la prueba admitida (ratificación de pericial) señalada para el 6 de febrero de 2013 quede limitada " a los extremos que resultan discutidos a la luz de la resolución dictada ", añadiendo que " esta parte interesa la estimación de la demanda en los términos expuestos en la misma, sin perjuicio de la estimación ya parcial y el reconocimiento ya efectuado por la Administración ".

Además, en el escrito de conclusiones se hace referencia por la recurrente a la citada resolución expresa, al punto de que todo el cuerpo del escrito va dirigido a valorar la prueba en relación con la ceguera parcial que sufre el interesado y a la necesidad de reconocer una indemnización superior a la establecida por la invalidez permanente absoluta, para cuyo reconocimiento resultó absolutamente determinante (a juicio del actor, no así de la Administración y de la codemandada) la ceguera provocada por la intervención médica.

Para justificar la inadmisión que se acuerda, dice la sentencia recurrida que en este supuesto, y a diferencia de lo acontecido en otros pronunciamientos jurisdiccionales, nos hallamos ante una resolución expresa no coincidente con la presunta y que no cabe entender tácitamente ampliado el recurso en unos escritos posteriores y tardíos, como son el de 5 de febrero de 2013 y el de conclusiones. Ello lleva a los jueces a quo a entender que el actor no dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36.1 de la Ley Jurisdiccional que, en supuestos como el que nos ocupa, exige al recurrente o desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación del proceso a esa misma resolución.

Como sentencias de contraste se aportan las siguientes:

1. La sentencia del Tribunal Supremo (Sección Sexta) de 5 de diciembre de 2002 (recurso de casación núm. 6498/1998 ), en la que literalmente se afirma, en relación con la ausencia de ampliación de un recurso a una resolución expresa posterior, que " esta Sala no desconoce su doctrina en el sentido de que interpuesto recurso contra acto presunto si se dicta resolución expresa estimatoria en parte antes de la demanda es necesaria la ampliación del recurso al acto expreso, dado que el nuevo acto deja sin efecto el recurrido y a falta de ampliación no puede examinarse la cuestión debatida, por todas sentencias de 12 de mayo de 1972 y 23 de marzo de 1972 ; no obstante ello en el caso de autos el motivo no puede prosperar por cuanto en el escrito de demanda, en el hecho segundo, se hace referencia al acto expreso y se manifiesta la disconformidad con el 'quantum indemnizatorio' establecido en aquél por la Administración demandada, por tanto ha de entenderse ampliado el recurso contra el acto expreso y referida a este la anulación decretada en la sentencia de instancia, anulación que es consecuencia inexorable de la estimación del recurso contencioso, todo ello sin perjuicio del defecto en que pueda incurrir la sentencia recurrida al omitir toda referencia a la ampliación del recurso contra el acto expreso efectuado en la demanda en la forma referida ".

2. La sentencia del Tribunal Supremo (Sección Primera) de 10 de diciembre de 1991 (recurso de casación núm. 6498/1988 ), en la que se admite una ampliación implícita a un acto expreso que se reputa de idéntico contenido al presunto inicialmente impugnado.

3. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15 de junio de 2011 (recurso de apelación núm. 277/2011 ), en la que se dice literalmente: " Tal inadmisibilidad la funda el Gobierno de Navarra en que la demandante no amplió su demanda a la Resolución 526/2008 de 28 de Marzo que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad por importe de 36.678`07 €. Como señala la Sentencia de instancia la propia demanda ya reseña y hace referencia a la resolución 526/2008 de 28 de Marzo (incluso en el suplico) sin que tenga ninguna virtualidad en orden a la inadmisbilidad que no hiciera expresa ampliación del recurso contencioso pues ya resultaba implícita en su demanda ".

4. La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 3 de marzo de 2014 (recurso núm. 2003/2010), en cuyo fundamento de derecho primero se dice lo siguiente: " Constituye el objeto de este recurso determinar si la actividad administrativa impugnada -la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el 5 de mayo de 2010, por la deficiente asistencia médica recibida en el Complejo Hospitalario de Ávila, y la posterior Orden de la Consejería de Sanidad de 14 de noviembre de 2012, que desestima dicha reclamación- son o no conformes con el ordenamiento jurídico. Ha de indicarse que si bien el recurso no se amplió formalmente frente al acto, la Orden de la Consejería de Sanidad de 14 de noviembre de 2012, que, aun extemporáneamente, desestimó de forma expresa la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, no dando cumplimiento a lo dispuesto en la LJCA, art. 36.1 º que establece que si antes de la Sentencia se dictare o conociere la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso, la relación prevista en el art.34, el actor podrá solicitar, dentro del plazo que señala el art. 46, la ampliación del recurso. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido, aplicando el principio pro actione, solicitudes de ampliación implícitas ( S.TS. 10/Diciembre/91 ), y ha deducido la existencia de la solicitud de ampliación del propio contenido de la demanda, cuando en los hechos de la misma se hace referencia al acto expreso y se manifiesta la disconformidad con el 'quantum' indemnizatorio establecida en aquél por la Administración demandada, entendiendo, en tal caso, ampliado el recurso contra el acto expreso y referida a este la anulación decretada en la sentencia de instancia ", añadiendo que " similar situación concurre en el presente caso, a la vista del escrito de alegaciones presentado por la representación del actor en fecha 29 de noviembre de 2012 en el que expresa su oposición a la citada Orden de 14 de noviembre de 2012 ".

5. La sentencia de la Sala de Valencia de 20 de febrero de 2013 (recurso de apelación núm. 2404/2009 ), en la que se rechaza la inadmisión del recurso por cuanto que la resolución expresa posterior (a la que la actora no amplió el recurso) era también de contenido desestimatorio, sustancialmente idéntico, según la Sala.

6. La sentencia de la Sala de Galicia 21 de diciembre de 2011 (recurso núm. 645/2009 ), que se limita a señalar que " al haberse producido una ampliación implícita del objeto del presente recurso a la resolución expresa del recurso de alzada " el objeto del recurso se limita a la nueva resolución.

Como esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4/2002 ), " la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones ", por lo que no es posible " apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ", ya que -concluye la citada sentencia- " si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo ".

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de Derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha señalado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, ninguna duda razonable puede plantearse en punto a la concurrencia en el caso de las identidades requeridas para la admisión de esta modalidad casacional entre la sentencia impugnada y tres de las alegadas por el recurrente como de contraste, concretamente la del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2002, la de la Sala de Navarra de 15 de junio de 2011 y la de la Sala de Castilla y León de 3 de marzo de 2014.

En los cuatro asuntos el supuesto de hecho era idéntico: tras la impugnación de una resolución presunta desestimatoria, la parte actora no amplía formalmente el recurso al acto expreso parcialmente estimatorio, pero manifiesta ante la Sala su discrepancia con el contenido de este último acto, concretamente con el quantum indemnizatorio reconocido por la Administración.

A tal efecto resulta irrelevante, a nuestro juicio, que los recurrentes efectúen sus alegaciones correspondientes, relacionadas con aquella resolución parcialmente estimatoria, en el escrito de demanda o en otro momento procesal, sencillamente porque la situación en todos los casos es la misma: no se amplía el recurso a la resolución expresa, pero se hace referencia a la misma cuando ésta se dicta y es notificada y, sobre todo, se manifiesta con claridad la discrepancia (sea en la demanda, sea en escrito posterior, sea en conclusiones) con el alcance de la estimación.

A ello debe añadirse que, en el caso de autos, difícilmente podía referirse el actor a la resolución expresa en su escrito de demanda por cuanto, según resulta de los autos, tal resolución se dicta y se notifica después de formalizarse el escrito rector.

Es clara también, en los cuatro supuestos, la identidad jurídica: los Tribunales sentenciadores debieron determinar si, a tenor de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta, era suficiente con discutir la resolución expresa sin ampliar formalmente el recurso a la misma o sin iniciar otro proceso (criterio de las tres sentencias de contraste) o, por el contrario, si resultaba imperativa la ampliación explícita a la nueva resolución (postura de la sentencia recurrida).

Debemos, pues, determinar cuál de los dos criterios ha de reputarse ajustado a Derecho, para lo cual resulta forzoso referirse a la consolidada doctrina jurisprudencial expresada en las sentencias de contraste de las que se sigue que, efectivamente, ni el artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional , ni la jurisprudencia que lo interpreta, exigen que el actor amplíe formalmente su recurso a la resolución expresa parcialmente estimatoria cuando puede inferirse, a tenor de sus propias manifestaciones, que discrepa del contenido de aquel acto expreso y que interesa del Tribunal un pronunciamiento sobre el mismo.

Así pues, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa, parcialmente estimatoria, dictada por la Administración .

En la sentencia de este Tribunal de 13 de junio de 2015 (recurso de casación núm. 1762/2014 ) distinguimos, a los efectos que ahora nos ocupan, distintos supuestos:

1. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de esa misma pretensión ( artículo 76 de la Ley Jurisdiccional ).

2. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo conforme al artículo 36.1 LJCA ; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.

3. Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36.1 de la Ley de esta Jurisdicción impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.

Y concretando aún más el segundo y el tercer supuesto (que es el ahora controvertido) hemos afirmado reiteradamente que ha de entenderse que la ampliación del recurso es facultativa y no necesaria cuando la pretensión mantiene su virtualidad impugnatoria a pesar de la resolución tardía, de manera que puede entender legítimamente el recurrente que tal resolución tardía no afecta al objeto esencial de su recurso y que, en el caso de un acto que solo es parcialmente estimatorio, será suficiente con que el actor, en el momento procesal oportuno (que aquí ha sido cuando toma conocimiento del acto expreso), haga referencia al mismo, combata sus fundamentos y pretenda del Tribunal una declaración sobre su conformidad a Derecho, aunque no efectúe una ampliación formal de su recurso en los términos del artículo 36.4 de la Ley Jurisdiccional .

Los razonamientos expuestos justifican que se estime el recurso de casación para la unificación de doctrina y que, casando y anulando la sentencia impugnada, declaremos admisible el recurso contencioso-administrativo para resolver el debate planteado con los pronunciamientos que procedan ( artículo 98.2 de la Ley Jurisdiccional ) sobre la única cuestión que ha de reputarse controvertida: el importe de la reparación que ha de reconocerse al recurrente, una vez admitida por el órgano administrativo competente la procedencia de la acción de responsabilidad patrimonial que adujo.

La resolución expresa parcialmente estimatoria reconoció al demandante una indemnización de 19.451 euros por la secuela consistente en la pérdida visual, a la que sumó 1.945 euros como factor de corrección por pérdida de ingresos y 17.612,70 euros por la invalidez permanente parcial.

La discrepancia de la parte actora con las mencionadas sumas se refiere a este último concepto, por cuanto entiende que la cantidad que debió serle otorgada es la que se corresponde con la incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida, que estaría asociada, a su juicio y de manera sustancial, a la patología oftalmológica que padece. Considera, en definitiva, que el déficit visual que padece no puede considerarse determinante de una incapacidad parcial (como señala la resolución recurrida en la instancia), sino de una incapacidad absoluta.

Resulta acreditado en las actuaciones que la declaración de incapacidad permanente absoluta efectuada por la Dirección Provincial de Asturias del INSS el 2 de noviembre de 2010 se amparaba en el siguiente cuadro residual que presentaba el interesado: " Fístula dural grado III temporal derecho embolizada, obstrucción de arteria central de la retina con déficit visual en ojo derecho secundaria, déficit motor en miembro inferior derecho con signos de piramidalismo y sospecha de enfermedad desmielinizante inflamatoria asociada ".

Ante la ausencia de determinación, en aquella resolución, de la relevancia de cada una de las patologías en la declaración de incapacidad absoluta, es claro que ha de estarse a la prueba pericial practicada en autos, única que permitirá acotar el alcance exacto de la lesión oftalmológica (que es la patología que la resolución administrativa considera indemnizable).

Contamos al respecto con los dictámenes emitidos por el doctor Teodosio (que afirma que " el déficit visual reseñado ha influido en la calificación del paciente como incapacitado permanente en grado de absoluta "), por el doctor Agustín (que señala que " el déficit visual ha podido suponer 'per se' el reconocimiento de una IPT, por el déficit visual en sí mismo y por descompensar la alteración de la marcha previa debida a otra patología "), por el doctor Emiliano (según el cual " la situación de incapacidad laboral absoluta concedida al paciente se justifica solo parcialmente por su déficit visual secundario a la complicación del procedimiento endovascular, ya que se valoran otras circunstancias condicionadas por su enfermedad neurológica previa ") y por la correduría de seguros del SESPA (a cuyo tenor " el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta está determinado fundamentalmente por las alteraciones motoras " ya que " una ceguera monocular completa ni siquiera es susceptible de una incapacidad permanente total, pues no limita de forma importante el desarrollo de la mayor parte de las actividades" ).

Valorando conjuntamente los dictámenes referidos, la Sala entiende que la lesión oftalmológica que padece el Sr. Casimiro ha de reputarse, como expone pormenorizadamente el doctor Agustín , como susceptible de determinar una incapacidad permanente total, máxime si se tiene en cuenta que, en los actos de ratificación de las periciales efectuados a presencia judicial, todos los facultativos coinciden en la imposibilidad de que el paciente desempeñe con normalidad las tareas fundamentales de su profesión de ingeniero a la vista del déficit visual que presenta, afirmándose incluso que la ceguera le ha ocasionado un menoscabo sumatorio a la deambulación por pérdida de visión.

No puede acogerse en su totalidad, sin embargo, la pretensión actora en cuanto ninguna de las periciales consideran que aquel déficit haya provocado su invalidez absoluta, sino que afirman expresamente que tal grado de incapacidad ha estado determinado por las diferentes patologías que sufre, incluidas las no asociadas al acto médico correspondiente.

Llegados a este punto, y tomando como base orientativa los criterios establecidos en el Real Decreto-ley 8/2004, consideramos que el déficit visual que presenta el actor, en la medida en que constituye " per se " una incapacidad permanente, aunque no absoluta, y que ha influido en su capacidad ambulatoria, debe valorarse en la cantidad de 60.000 euros, suma actualizada a la fecha en que se dicta esta sentencia ( artículo 141.3 de la Ley de esta Jurisdicción ) y que sustituye, por tanto, a la concedida por la Administración (17.612,70 euros, al considerarla como invalidez permanente parcial).

En definitiva, el importe total al que asciende la reparación que acordamos se sitúa en la cantidad actualizada de 81.396 euros, en lugar de los 39.008,70 euros reconocidos en la resolución parcialmente estimatoria que se impugna.

Lo razonado comporta la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina declarando la nulidad de la sentencia impugnada y la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala a quo , sin hacer expresa imposición de costas, ni en la casación ni en la instancia, a la vista de la estimación que acordamos, en mérito de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,