STS 867/2015, 10 de Diciembre de 2015

Dos motivos, ambos por infracción de ley del art. 849.1º LECrim , integran este recurso conjunto. El primero afecta exclusivamente a Elias . Se trata de una cuestión dosimétrica. Pese a apreciarse respecto del citado dos atenuantes, la pena por el delito del art. 570 ter.1.b) CP asciende a seis meses de prisión, mínimo del marco legal abstracto.

El motivo será estimado.

En efecto, la apreciación de dos circunstancias atenuantes sin concurrencia de agravante alguna, a tenor del art. 66.1.2 CP , obliga a rebajar la pena al menos un grado. La regla no ha sido respetada por la Audiencia, sin ofrecer explicación. Como observa agudamente el Fiscal, que presta su apoyo al motivo impecablemente articulado, el error proviene posiblemente de la apreciación de una agravante de reincidencia en este acusado, agravante que solo operaba respecto del delito contra la salud pública (el delito de organización criminal se integra en título diferente del Código Penal). Seguramente eso explica el desliz del Tribunal a quo a la hora de concretar la pena (desliz que heredó de las conclusiones definitivas del Ministerio Público).

Conforme al precepto indicado la pena habrá de moverse entre tres meses y seis meses menos un día de prisión (si se rebaja un único grado); o un mes y quince días y tres meses menos un día de prisión, sin perjuicio de su sustitución (si procedemos a la doble degradación también autorizada). Tres meses de prisión son los que solicita la propia defensa. Por esa duración optaremos atendiendo tanto a las circunstancias personales del autor (condena previa) como especialmente a ser esa justamente la extensión fijada para el co-reo ( David ) que, encontrándose en situación idéntica, carece de antecedentes penales.

En un segundo motivo se reclama la atenuante de dilaciones indebidas.

También está exquisitamente elaborado el argumento impugnatorio con una exposición precisa de la caracterización general de esa atenuante y su fundamento.

La STS 236/2015, de 20 de abril es uno de los abundantes referentes jurisprudenciales sobre esta atenuante que durante muchos años tuvo que ampararse en la analogía del art. 21.6º CP . A partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 justificaba la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. Como es bien sabido, la atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles fueron ajustándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Desde 2010 existen unos requisitos legales que se corresponden con lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos de la reforma proclamaba querer respetar.

Según la literalidad del art. 21.6 CP la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria , en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento, lo que suscita la duda de la valorabilidad o no de los retrasos en el dictado de la sentencia y, sobre todo, en fase de recurso; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas .

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, se ha dicho a veces que es requisito inmanente que aquel que postula su aplicación no haya sido beneficiario de las dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta...) acarrean molestias y padecimientos que se acrecientan a medida que el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto que, paradójicamente no obtendrá contrapartida alguna por lo general). Ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (al margen de otras posibles a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ).

No admite discusión que el tiempo de duración de este proceso ha sido excesivo. Pero tampoco es discutible que la complejidad del asunto es real y objetiva.

Solo las dilaciones extraordinarias , es decir las que están "fuera de toda normalidad", abren paso a la atenuante. Si observamos sus vicisitudes no sucede así en esta causa.

La Audiencia rechazó la atenuación por considerar que la complejidad de la causa con gran número de imputados, las incidencias procesales derivadas de los recursos interpuestos, y la necesidad de las diligencias que fueron practicándose no permiten hablar de duración extraordinaria en ese concreto contexto.

Los recurrentes se esfuerzan en casación por explicitar, ajustándose así a una exigencia presente en la jurisprudencia, los momentos procesales en que se descubren paralizaciones o retrasos infundados. Entre ellos se fijan singularmente en la revocación del auto de conclusión del sumario de fecha 21 de noviembre de 2013.

Varios datos significativos llevan a desestimar la petición:

1. Aunque la causa se inició en 2010, las primeras detenciones e imputaciones no se produjeron hasta agosto de 2011. Es la imputación y no el inicio de la causa judicial la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante). El momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. El cómputo comenzará cuando se adquiere la condición de imputado. Solo en ese momento se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

2. La droga ocupada en el vehículo que conducía David y cuya posesión sucesiva se atribuye a los dos recurrentes no aparecería hasta enero de 2013. Por tanto objetivamente hasta esa fecha el tiempo invertido se revela como estrictamente indispensable. Fuese cual fuese la agilidad con que se hubiese llevado a cabo la instrucción ese hallazgo -nueva notitia criminis que ampliaba la anterior- determinaba inexorablemente la necesidad de nuevas diligencias.

3. La diligencia solicitada por el Fiscal y que llevó a la revocación del auto de conclusión era necesaria. Se podía ciertamente haber practicado antes, pero tampoco generó retrasos excesivos: en muy poco tiempo se clausuró de nuevo la instrucción.

4. El juicio oral se celebraría finalmente en noviembre de 2014. La pluralidad de acusados y la necesidad de traslados sucesivos en la fase intermedia ocasiona legalmente unas demoras que no son eludibles pues vienen impuestas por la ley: no son indebidas. Estábamos ante un proceso ordinario ( arts. 627 y concordantes LECrim ). Globalmente no llegó a dos años el tiempo transcurrido desde el último hallazgo de droga.

5. A mayor abundamiento la estimación de la atenuante no tendría repercusión penológica. El CP equipara la estimación de dos atenuantes -ya apreciadas aquí- con la de tres. El art. 66.1.2 CP habla de dos o más circunstancias atenuantes y el art. 66.1.7ª, de atenuantes y agravantes. Nada alteraría las operaciones individualizadoras la introducción de una atenuante de dilaciones indebidas, máxime si se tiene en cuenta que tal factor -el tiempo trascurrido desde la comisión de los hechos- ha sido tomado en consideración como elemento indidivualizador según proclama expresamente la Audiencia (fundamento de derecho décimo de la sentencia). En este caso valorar los retrasos -que no se pueden negar- como puro dato individualizador o como atenuante formal es indiferente al haberse apreciado en ambos recurrentes otras dos atenuantes.

El motivo no es estimable.

2. Recurso de Everardo y Gabino .

Aunque han sido formalizados de forma separada y son suscritos por direcciones letradas diferenciadas, su identidad sustancial y también en los detalles (hasta el punto de incurrirse en lapsus en la identificación de cada recurrente, lo que no ha escapado a la mirada meticulosa y certera del Fiscal). Eso solo se explica por responder a un patrón común: ningún reproche merece esa estrategia conjunta, fuera de esas irrelevantes equivocaciones puramente formales sin trascendencia real.

El primero de los motivos ataca las intervenciones telefónicas negando su legitimidad con expresiones un tanto hiperbólicas ( laminación de derechos civiles y libertades públicas) y después de un alegato en pro de la legalización de las drogas que hemos de orillar. Como observa con razón el Fiscal, no es un tribunal de justicia el marco adecuado para debatir sobre cuál debiera ser la más adecuada política criminal en materia de sustancias estupefacientes; ni reviste ningún interés por tanto a los fines del proceso qué opinión puedan tener sobre ello los distintos profesionales intervinientes: Aquí hemos de ajustarnos a la aplicación de las leyes aprobadas por el Poder Legislativo con toda la legitimidad democrática.

La Audiencia con un extenso y prolijo razonamiento repleto de referencias jurisprudenciales convalida la legitimidad de las escuchas en el fundamento de derecho primero de la sentencia. No puede sino asumirse su exposición general al tiempo que alabar el minucioso examen que realiza el Tribunal.

Sin embargo no compartimos la estimación de que el Auto inicial, dictado el 27 de octubre de 2010, contaba con un cuadro indiciario suficiente justificativo de la adopción de una medida tan invasiva de un derecho fundamental como es la intervención de unas comunicaciones telefónicas. Los indicios con que se contaba cuando se alzó el secreto de las comunicaciones eran endebles, si se analizan con un esfuerzo de objetividad y situándonos, como es obligado, en una posición ex ante.

El Auto obra a los folios 7 y siguientes del tomo I de la causa. Es una resolución motivada, contiene una argumentación específica, aunque lógicamente no elude unas consideraciones generales previas válidas para todos los autos de intervención telefónica. Pero al lado de ellas desarrolla también una motivación ad hoc evaluando unos indicios que extrae del oficio policial. Considera que ese ramillete de elementos indiciarios sobrepasaba el umbral de la simple sospecha y podía merecer ya la categoría de base indiciaria apta para desencadenar no ya una investigación sino también una medida injerente consistente en la intervención de las comunicaciones telefónicas.

Ahí radica nuestra discrepancia.

Determinar la suficiencia o no de los indicios para una medida como la contemplada es desde luego tema muy valorativo y campo bien abonado para las divergencias especialmente en casos como el presente que se mueve en territorios fronterizos, en una zona de penumbra. Es indudable que había indicios. Pero no suficientes: una estimación ponderada, analítica y despojada de los sesgos cognitivos anudados a los resultados positivos de la investigación (de los que hemos de hacer abstracción) nos conducen a negar que los datos recopilados policialmente y puestos en conocimiento de la autoridad judicial constituyesen las buenas y fundadas razones indispensables para una medida de ese calibre.

Para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar; y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que respaldan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es una valoración que corresponde al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre ).

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina:

"a) Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión delas personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Como es lógico tales premisas coinciden con las tantas veces proclamadas por esta Sala Segunda. Por citar solo una, la STS 643/2012, de 19 de julio , explica: "La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

No cabe la menor duda que en la lucha contra la criminalidad organizada puede ser de gran utilidad el empleo de técnicas de investigación que incluyen la adopción de medidas que restringen los derechos fundamentales del investigado, concretamente, la escucha de sus comunicaciones telefónicas. Las leyes de un Estado democrático de Derecho pueden prever en ocasiones limitaciones de los derechos ciudadanos orientadas a la persecución de las conductas que atentan contra sus valores esenciales, y así se reconoce en el artículo 8.2 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Pero tampoco debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que "(33).Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada..." . De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación.

Siendo conocida la doctrina jurisprudencial, bastará, pues, con recordar algunos aspectos relacionados con las cuestiones aquí planteadas.

En la STC 72/2010 , F. 2, el Tribunal Constitucional, con cita de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , F. 4, recordó que"...forman parte del contenido esencial del artículo 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4, 167/2002, de 18 de septiembre , F. 2). De forma que la resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos" . Del mismo modo, ha destacado el Tribunal que"la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa» ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , F. 5; citándola STC 138/2001, de 18 de junio , F. 4)" .

Habiendo rechazado el Tribunal Constitucional que el secreto de las comunicaciones pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas ( STC 26/2010 , por todas), esta Sala (STS nº 1363/2011 , entre otras) ha señalado que "...para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta para alcanzar la conclusión de que la sospecha está suficientemente fundada. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos. Tales indicios han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril , F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre , F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero , F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002 de 18 de setiembre )". Por lo tanto, de los indicios disponibles ha de desprenderse la sospecha fundada de comisión de hechos delictivos graves, y no solo la posibilidad de que los sospechosos lleven una vida más o menos desordenada.

Finalmente, debe tenerse igualmente en cuenta que en la STS nº 978/2011 , se afirmaba que los indicios han de entenderse, pues , "...como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal" . Aclarándose seguidamente, ya en relación con el caso allí examinado, que en aquellos casos en que"...la solicitud de intervención telefónica procede de un cuerpo policial, no basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción. En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada ...".

Es buen punto de partida para testar esa suficiencia enumerar los datos objetivos tomados en consideración, aun sin deslizarnos hacia la errada fórmula de no interrelacionarlos posteriormente. Unos indicios que aisladamente considerados serían marcadamente insuficientes, combinados entre sí pueden tejer una red lo suficientemente tupida como para sostener la medida invasiva de un derecho fundamental.

En el oficio policial (en el auto y en la sentencia se reiteran idénticos antecedentes, de forma más o menos sintética) se relacionan los siguientes elementos:

1. Delaciones anónimas recibidas desde el mes de mayo de 2010 señalaban a dos españoles como adquirentes de relevantes cantidades de cocaína ayudados de un tercero encargado de repartirla a los traficantes para su venta al menudeo: es una información confidencial cuya credibilidad no se puede contrastar si no es mediante investigaciones posteriores.

2. Se inician investigaciones. En el curso de ellas (hay que suponer que también a través de fuentes confidenciales, presumiblemente las mismas) reciben información de que hace más de diez años que tales personas se dedican a esa actividad ilícita. Esto no añade nada a lo anterior. Nos seguimos moviendo en el plano de las confidencias emanadas de fuente anónima cuya fiabilidad, precisamente por ello, el juez no está en condiciones de evaluar.

3. A través de vigilancias se comprueba que los investigados (señalados por esas confidencias según se sobreentiende) Gabino y Landelino se han reunido en varias ocasiones y han realizado viajes juntos con una furgoneta ( ....-JYY ) supuestamente habilitada para ocultar droga (no se explica por qué conocían este extremo lo que le priva de toda capacidad fundante de la medida). En concreto se observa a finales de julio un desplazamiento de los citados junto con un tercero a Enova donde contactan con una persona que es identificada como Alberto ( Rata ). Había sido detenido en Amsterdam tiempo atrás (no se indica fecha) cuando se disponía a regresar a España por tráfico de drogas (según las delaciones seguía dedicándose a esa actividad). Tenemos un contacto con una persona que hace años tuvo relación con el tráfico de drogas. Es de suponer que esa persona había de mantener contactos con otras muchas; no solo con los investigados. El dato es tremendamente abierto.

4. El 8 de octubre detectan la presencia de Everardo ( Limpiabotas )de quien dicen que es conocido como presunto traficante de drogas, aunque sin explicar a qué obedece esa valoración: si lo saben por noticias confidenciales, por implicación en otros hechos o investigaciones, por sus antecedentes penales o policiales. Del contexto parece inferirse que son también informaciones confidenciales. Está junto al domicilio de Vila. Ha llegado allí en una furgoneta y accede a la vivienda tras un reconocimiento visual. Las informaciones de fuente anónima apuntan a que es esta persona quien reparte la sustancia obtenida por aquéllos. La relación con Landelino ( Torero ) queda avalada por la existencia de una denuncia frente a ambos en agosto de 2006 (cuatro años antes) por una infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana (tenencia y consumo de estupefaciente en vía pública).

5. Comprueban otro día que Limpiabotas ( Everardo ) se desplaza con una furgoneta ....-QJK a una localidad cercana donde se entrevista con quien resultó ser Severiano quien en una denuncia anónima había sido señalado como abastecedor de otros traficantes entre ellos un tal Gustavo , de etnia gitana, que había sido detenido en agosto de 2010 por un delito contra la salud pública.

6. En octubre de 2010 comprueban como Landelino ( Torero ) se reúne con Pedro que había sido detenido en 2007 por un delito contra la salud pública encontrándose en libertad bajo fianza. El 30 de marzo de 2008 había sido denunciado también por una infracción de la ley de seguridad ciudadana relacionada con la tenencia de drogas. Se reúnen con un tercero al que no se llega a identificar (aunque pudiera tratarse -se apunta- de Vila).

   De esa panoplia de datos en la que ocupan un lugar prioritario y absolutamente protagonista las informaciones confidenciales, la policía deduce que Gabino y Landelino podrían estar adquiriendo cocaína a Rata , para ser distribuida entre otros por Everardo a diferentes personas como pudieran ser Severiano o Pedro , hasta llegar a vendedores al menudeo, como sería Gustavo .

   Si desmenuzamos los datos tenemos: a) noticias confidenciales insuficientes por sí solas para justificar la intervención; b) unas vigilancias durante un tiempo que no se llega a detallar y con continuidad no determinada en la que se constata: i) un desplazamiento de Vila y Torero a Enova donde contactan con Rata que había sido detenido tiempo antes por delito contra la salud pública y que según confidencias seguía dedicándose a esa actividad ilícita; ii) La visita de Everardo al domicilio de Vila. La dedicación de Everardo al tráfico de drogas tampoco consta más que por información igualmente confidencial y que cuatro años antes junto con Torero había sido denunciado por una infracción de la ley de seguridad ciudadana (no se explica el hecho determinante: ¿consumo en vía pública?); iii) Everardo se desplazó a Chella donde se entrevistó con Severiano a quien también informaciones confidenciales le atribuyen esa dedicación a tal actividad ilícita. Esa información confidencial en un extremo diferente (implicación de Gustavo , de etnia gitana) ha sido corroborada; iv) Torero se reunió el 22 de octubre de 2010 con otra persona que en 2007 había sido detenida al ocuparse un importante alijo de cocaína.

   Las deducciones descansan casi exclusivamente en las informaciones confidenciales que solo han sido corroboradas en extremos externos muy periféricos y neutros en sí mismos (las relaciones entre unos y otros), pero no en su contenido incriminatorio. A ellas solo se unen como dato objetivo externo contactos puntuales con alguna persona que mucho antes habían tenido relación con ese mundo.

   Si entresacamos lo que obra en contra de cada uno de los dos investigados cuyas comunicaciones se intervendrán tenemos lo siguiente:

1. Respecto de Gabino : unas confidencias le apuntan como distribuidor de drogas; se relaciona con Landelino al que también confidencialmente se le vincula con esa actividad. Han realizado un viaje juntos con un tercero visitando a Alberto (quien en fecha que no consta había sido detenido en Ámsterdam por tráfico de drogas); otro día fue visitado por Everardo en su domicilio. A éste también se le relaciona con base en informaciones confidenciales con el tráfico de drogas: la denuncia en virtud de la ley de seguridad ciudadana en 2006 no aporta nada a este respecto; tan solo sirve para mostrar una vinculación personal entre Torero ( Landelino ) y Everardo . Que Everardo a su vez haya contactado con otra persona que según confidencias estaba relacionada con el tráfico de drogas ( Severiano ) es dato que afecta a Gabino muy indirectamente. En definitiva: unas confidencias señalan que Gabino se dedica al tráfico de drogas y para ello se relaciona con personas a las que las mismas confidencias involucran el tráfico de drogas. El único dato con más contenido objetivo es que una de las personas con las que contactó en una ocasión había sido detenido tiempo atrás en Ámsterdam.

2. Respecto de Landelino : a lo anterior -sus relaciones con Gabino y la visita a Alberto - solo sumamos una reunión que mantiene en octubre de 2010 con una persona que había sido detenida tres años antes con motivo de una ocupación de cocaína y además había sido sancionada por virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana.

   Es un conjunto pobre. Su fuerza indiciaria descansa básica y fundamentalmente en las informaciones confidenciales. Si las hacemos desaparecer lo que nos queda son relaciones entre personas que fueron detenidas por infracciones de la Ley de Seguridad Ciudadana y en algún caso por delitos contra la salud pública, a veces varios años antes. No pueden bastar unas confidencias anónimas cuya credibilidad no puede valorar el Juez para levantar la barrera constitucional tuteladora del derecho al secreto de las comunicaciones. Ese sustento indiciario carece de la necesaria consistencia para fundar una medida tan invasiva y las corroboraciones son muy frágiles e inconsistentes.

   Las informaciones confidenciales, según se ha declarado repetidas veces, por sí solas no pueden justificar una intervención telefónica pues el mantenimiento del anonimato del informante impide al Instructor valorar su fiabilidad. Se anularía de otra forma el contenido material de la intervención judicial, que quedaría reducida a la convalidación de una estimación -credibilidad del informante- realizada por la policía, siendo así que la Constitución ha querido que sea el Juez quien realice esa tarea ponderativa. SSTS 187/2014 ó 248/2012, de 12 de abril citadas por Fiscal.

   Esas noticias confidenciales son un dato objetivo en cuanto a su existencia que puede desencadenar una investigación policial o judicial que aporte elementos que avalen la credibilidad de la fuente. Noticias confidenciales más datos corroboradores significativos sí puede integrar un binomio apto para abrir las puertas de una intervención telefónica. Ahora bien deberán ser datos corroboradores de cierta calidad informativa. La mera relación ocasional con personas que se suponen también dedicados a actividades de tráfico de drogas, a su vez por que lo apuntan noticias confidenciales, no es elemento de suficiente peso. Algo más aporta la implicación de alguna de esas personas en causas judiciales abiertas por tráfico de drogas. Pero el hecho de que se trate de fechas relativamente distantes en el tiempo debilita mucho su valor. Es nimio el poder corroborador de la implicación en denuncias por virtud de la Ley de Seguridad Ciudadana, tampoco próximas en el tiempo.

   El oficio inicial no señalaba si era un único informante o varios (como luego se aclaró en el plenario); ni aportaba datos que permitiesen valorar aunque fuese mínimamente la fiabilidad de esas informaciones confidenciales. Ellas constituyen el pilar, demasiado frágil, sobre el que se apoyaron las intervenciones. La Audiencia en un meritorio estudio las avala, extendiendo luego su minucioso razonamiento a cada una de las prórrogas y nuevas intervenciones (fundamento de derecho primero). Seguramente estás contaban ya con apoyo suficiente como razona la Audiencia, pero no las iniciales, por contra de lo que ha estimado el Tribunal a quo en valoración que no compartimos aún conscientes del amplio ámbito de relativismo que rige este tipo de juicio. La nulidad del auto inicial arrastra la de todas las intervenciones telefónicas y sus resultados, así como la de todas las pruebas derivadas de ellas y siempre que se aprecie a la conexión de antijuricidad de que habla el Tribunal Constitucional. Luego volveremos sobre ésto.

   Era exigible profundizar en la investigación policial antes de acudir a la técnica de investigación de la intervención de las comunicaciones. Desde una perspectiva ex ante , no había razones objetivas, buenas razones , sobre las que apoyar un juicio de inferencia racional y justificable cognitivamente sobre la necesidad de las medidas invasivas solicitadas y ordenadas contra los dos investigados. La información confidencial estaba escasamente contrastada.

Como puede verse estamos ante un tema preñado de casuismo y tremendamente valorativo. Si son normales las discrepancias en la valoración de la prueba para llegar al estándar más o menos definido "más allá de toda duda razonable", cuántas más han de aparecer al sopesar indicios para una no protocolizada probabilidad de comisión de un delito que justifique una medida invasiva de un derecho fundamental. Las divergencias y percepciones diversas por más que dejen un hondo poso de insatisfacción por lo que suponen de reconocer la dificultad de trazar con rigor las líneas que discriminan entre una actuación legítima y otra conculcadora de un derecho fundamental, son inevitables. Hay blancos y negros. Pero hay un amplísimo espectro de grises, que deviene muy refractario a la unificación.

Esta realidad debe llevar no tanto a una actitud resignada, renunciando a establecer cánones más previsibles, sino a estimular a quienes operamos en la justicia penal -policías, jueces, fiscales-, para extremar el rigor, para un especial esmero aunque sin llegar a excesos o exageraciones que dilapiden una medida de investigación, de indudable eficacia bien manejada, pero que no puede degenerar en herramienta trivializada de la que se echa mano con ligereza. Produce gran decepción, (más si pensamos en delitos con víctimas concretas) que una complicada tarea de investigación y enjuiciamiento laboriosamente construida se derrumbe como un castillo de naipes, porque las dos primeras "cartas" eran "defectuosas", se eligieron sin cuidado y al final acaban por ceder arrastrando con ellas todo el castillo.

La declaración de ilicitud de una prueba constituye un fracaso del sistema de justicia penal. Puede entenderse que es señal de que funcionan los mecanismos de blindaje de los derechos fundamentales, pero no deja de ser un fracaso por cuanto significa el reconocimiento de que se ha vulnerado un derecho fundamental; y de que probablemente por ese mal funcionamiento no ha podido cristalizar en una resolución ajustada a la realidad, una aspiración de justicia como valor superior.

La doctrina de la prueba ilícita supone renunciar en determinados casos a conocimientos verdaderos en aras de otra finalidad que exige ese sacrificio. Pero el sacrificio estará justificado. Ha de ser bienvenido cuando efectivamente se alcancen esos fines perseguidos: tanto el efecto preventivo, como la pureza del derecho a un "juicio justo".

Esa teoría se basa en una ponderación de valores en conflicto. Ante la disyuntiva entre el derecho del Estado a sancionar al autor de un delito y la eficaz protección de los derechos fundamentales se opta por esto último. La eficaz tutela preventiva de los derechos fundamentales es un valor preferible frente a la sanción en todo caso y a toda costa de todos los responsables penales. Es una decisión de política criminal correcta. Muy acertada.

La regla de exclusión no permite abrir fisuras bajo el argumento consecuencialista de la impunidad de un delito. Es un tributo que hay que pagar gustosamente; sin alarmismos injustificados. Son muchos los delitos que quedan sin sanción por no lograrse identificar al autor pese a los esfuerzos policiales; o por no alcanzarse un resultado probatorio concluyente, único que puede justificar la condena. La sociedad tiene que asumir esos espacios de impunidad como precio de unas garantías, unos ámbitos de libertad y un estado de derecho al que no podemos renunciar. Añadir a esas bolsas de impunidad que se mueven dentro de lo "aceptable" o "tolerable" y que, sobre todo, son preferibles a un estado en el que determinadas conquistas de libertad quedasen arrumbadas o sustancialmente menguadas, los márgenes de renuncia al ius puniendi que surgen de la aplicación de la regla de exclusión, resultan estadísticamente despreciables. No supone un sacrifico social excesivo. En nada se tambalea el sistema. Gana mucho, por el contrario, cuando rige esa regla de exclusión rodada y pulimentada, aún a riesgo de acrecer las cifras de impunidad de forma, reconozcámoslo, muy leve, casi desdeñable.

Sentado lo anterior tenemos que preguntarnos si subsisten pruebas independientes que avalen las conclusiones fácticas de la sentencia. En relación a los dos primeros recurrentes su confesión constituye esa prueba independiente que permite mantener su condena. Han aceptado los hechos en momentos desvinculados temporalmente del inicio de las actuaciones. No hay conexión de antijuricidad. Igual cabe decir respecto del no recurrente Landelino ( Torero ).

Para las acusados cuyo recurso se examina ahora existen otros medios de prueba que son invocados en la sentencia y respecto de los que también podrá hablarse de prueba relativamente independiente. Ante esa situación se abren tres caminos posibles ( STS 299/2013, de 27 de febrero ):

1. Si la prueba indebidamente valorada por ser nula o ilícita era prescindible y puede asegurarse sin temor a equivocaciones que, suprimida, el pronunciamiento de condena no pierde sustento y hubiese sido el mismo se impondrá mantener la condena.

2. Si la prueba anulada se revelaba como esencial, de forma que el fallo condenatorio al borrar esa prueba pierde todo o, al menos, su principal apoyo, habrá que proceder directamente a la absolución por aplicación de la presunción de inocencia.

3. Solo cuando el marco probatorio sea lo suficientemente complejo como para no poder deducirse de forma indubitada qué influjo pudo tener esa prueba anulada, si era o no decisiva para fundamentar la convicción o se limitaba a corroborar lo que ya se consideraba acreditado por otros elementos, habrá que reenviar la causa al Tribunal a quo para que dicte una nueva sentencia sin contar con esa prueba que se considera vulneradora de derechos fundamentales o para celebrar un nuevo juicio (si se atisba pérdida de la imparcialidad en el Tribunal o el modelo de proceso -jurado- no consiente otra alternativa).

Aquí las dudas surgen entre las dos últimas soluciones.

En cuanto a Everardo prescindiendo de los datos directamente obtenidos de las conversaciones telefónicas, tenemos:

1. Se había detectado en vigilancias previas su relación con una de las personas investigadas por tráfico de drogas, en concreto Gabino : el 8 de octubre de 2010 se había dirigido en una furgoneta a su casa. Las informaciones confidenciales le señalaban como distribuidor de la droga que recibían Gabino y Landelino .

2. También constaban las relaciones entre Landelino y Everardo : la denuncia de 8 de agosto de 2006 por una infracción de la ley de seguridad ciudadana acredita esa vinculación entre ambos, aceptada, por otra parte, en el juicio abiertamente.

3. Igualmente la policía tenía noticias de las relaciones de Everardo con alguna persona a la que se relacionaba con el tráfico de drogas (encuentro en Chella).

4. En las vigilancias establecidas por los agentes policiales para abortar la operación de venta de droga que será aceptada y reconocida por David y Landelino es observada su presencia en una furgoneta en los alrededores (folios 2920 y siguientes) de forma sospechosa. Es la furgoneta al parecer - según se deriva del color- con la que había sido observada su presencia en el domicilio de Gabino .

5. Esa actitud sospechosa unida a sus relaciones con Landelino justificaba su interceptación -al margen de las escuchas de la que se deriva- y la ocupación de un metálico en la furgoneta cuya presencia no explica (estaba oculto).

6. David declara que no había recibido el precio de la droga entregada a Landelino . Eso lleva a una fácil deducción que hace la Sala: el precio era precisamente el dinero que se ocupó en la furgoneta que conducía Everardo y cuya propiedad no reivindica.

7. Landelino ha declarado que Everardo era su correo habitual, aunque excluyó con rotundidad su participación en los hechos concretos que dieron lugar a la detención.

8. A raíz de esos datos quedaba justificado el registro en su domicilio en el que se hallaron los efectos de que habla la sentencia que apuntalarían su implicación en actividades de tráfico de drogas. La lactosa, el vehículo golf dotado también con un habitáculo al igual que la furgoneta para ocultación de efectos.

9. La presencia allí de esa manera y en ese contexto no se explica por el simple almuerzo que aduce.

   Sin embargo ese grupo de elementos probatorios se revela como insuficiente para mantener la condena dictada. No son suficientemente concluyentes como se deriva de diversas consideraciones.

1. Las manifestaciones inculpatorias del acusado Landelino aparecen por primera vez en el plenario. Resultan en principio poco fiables pues pudieran venir alentadas por el deseo de obtener unos beneficios penológicos que efectivamente ha alcanzado. Eso no les priva de valor necesariamente pero obliga a ser más estrictos con la necesidad de corroboración: son inculpaciones que, además de no ser persistentes, pueden tener otra explicación distinta a su realidad, más allá de qué crédito demos a las manifestaciones de Everardo sobre la enemistad o animadversión surgida posteriormente.

2. La presencia en el lugar de la operación está aceptada por el recurrente Everardo , pero es explicable desde hipótesis no estrictamente inculpatorias, como la efectuada por el co-reo Landelino que le exculpa de esos hechos: expresamente dice que le llevó allí en su furgoneta pero asegura e insiste en que no conocía que iba a efectuar una operación de de compra de droga.

3. El coimputado ha hablado de que en otras ocasiones, sin concretar fechas ni detalles, -no en esa-, le había ayudado a transportar droga y que algo le pagaba por ello. Responde así tras insistentes preguntas de la acusación mostrándose reacio a contestar, regateando explicaciones y con expresiones parcas. Pero esos hechos ni aparecen en la sentencia, ni eran objeto de acusación.

4. Cuando afirma que era "su correo habitual" lo hace limitándose a asentir a una pregunta de su defensa, claramente sugestiva. De hecho con toda corrección la Presidencia de la Sala invitó al letrado a formular las preguntas en un sentido directo, dejando abierta la respuesta. Tal pregunta no fue reformulada. Lo único que ha quedado es ese escueto "Sí" a la pregunta de la defensa, sin especificarse más, ni aportarse detalles o circunstancias.

5. La fragilidad de esa prueba para sostener una condena se acentúa si observamos, como denunciará el recurso en un ulterior motivo, que no ha podido ser objeto de contradicción. El coimputado se limitó a contestar a las preguntas de la acusación y su defensa. La defensa de Everardo no pudo intentar rebatir sus afirmaciones ni restarles credibilidad en un contra- interrogatorio efectivo. Tuvo que limitarse a dejar constancia de las preguntas que hubiese formulado.

6. Como el acusado no contestó más que a las preguntas de su defensa, tampoco podemos dar por acreditados los resultados de la entrada y registro más que en los particulares aceptados por el recurrente que no conducen necesariamente a deducir su intervención en un delito contra la salud pública.

7. Todo lo anterior no obsta, sin embargo, a que pueda subsistir como hecho probado que el dinero intervenido en su furgoneta (supiese o no este recurrente de su existencia: él no lo ha aceptado: folio 6107 era el destinado al pago de la sustancia (el cuadro indiciario así lo pone de manifiesto) y por tanto quede afecto al comiso por poder presumirse no solo ese destino sino además que debía pertenecer a Landelino , por más que éste se hubiese valido de Everardo (informándole o no de la finalidad) para desplazarse al lugar y llevar el dinero.

   El motivo segundo del recurso de Everardo por tanto debe ser estimado . El tercero queda vacío de contenido. Su argumentación se ha sopesado aquí.

En cuanto a Gabino , podemos realizar idénticas afirmaciones. Todas las pruebas inculpatorios son fruto de un registro que no se hubiese producido sin las intervenciones telefónicas. En ningún momento ha declarado nada sobre las armas (folio 6105; ni en la indagatoria ni en los momentos iniciales en que declinó realizar declaración alguna). Tan solo a preguntas de su letrado manifestó en el acto del juicio oral que es titular de una licencia de armas. La droga ocupada en su domicilio no basta a tenor de sus explicaciones para edificar una condena por delito contra la salud pública. De cualquier forma el arma prohibida ha de quedar afecta al destino que disponen la ley y los reglamentos; y la pistola a la vista de la cancelación de la licencia a disposición de la correspondiente autoridad. La ilicitud probatoria no veda esos efectos: tan solo determina el decaimiento del ius puniendi; pero sustancias y efectos prohibidos no pueden ser obviamente devueltos.

El motivo ha de estimarse quedando sin contenido los siguientes.

La estimación total o parcial de los recursos aboca a la declaración de oficio de todas las costas procesales, con excepción del interpuesto por David que deberá cargar con las costas de su recurso que ha sido totalmente desestimado ( art. 901 LECRim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Elias , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, que condenó a los recurrentes por delitos contra la salud pública, falsificación de monedas, pertenencia a grupo criminal y tenencia ilícita de armas, por estimación del motivo primero de su recurso y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Everardo y Gabino , contra Sentencia y Audiencia arriba mencionadas, por estimación de los motivos primero y segundo de sus recursos, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por David contra Sentencia y Audiencia arriba reseñada, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Xáriva (Valencia) fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Tercera), y que fue seguida por delitos contra la salud pública, pertenencia a grupo criminal, falsedad y tenencia ilícita de armas, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

Dada la nueva configuración de los hechos probados, una vez expulsados los particulares que no contaban con prueba independiente de las escuchas telefónicas, declaradas nulas en virtud de los argumentos que se desarrollan en la primera sentencia, procede decretar la absolución de Gabino y Everardo con declaración de oficio de la correspondiente parte proporcional de costas.

Por el delito del art. 570 ter.1.b) CP , dado que concurren dos atenuantes, procede imponer a Elias , en la forma razonada en la anterior sentencia, la pena de tres meses de prisión.

En el resto y en cuanto no sea incompatible con la sentencia de casación, se dan por reproducidos y se asumen los razonamientos de la sentencia de instancia.

Se Sustituye la pena impuesta a Elias por el delito de grupo criminal con apreciación de las atenuantes por analogía de drogodependencia y de confesión y sin agravante alguna por la de TRES meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Absolvemos a Gabino , de los delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas de que venía acusado con declaración de oficio de la parte proporcional de costas que le correspondía.

Absolvemos a Everardo de los delitos contra la salud pública y el grupo criminal del que venía siendo acusado con declaración de oficio de la correspondiente parte proporcional de costas.

Se ratifican en lo demás y en particular en lo relativo a las condenas de David y Landelino , por delitos contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5° del Código Penal y de pertenencia a grupo criminal, y, además delito de falsedad el primero; y de Elias por el delito contra la salud pública, a la condena en costas, al abono de prisión preventiva, y a las absoluciones y decomisos y destrucción de drogas ocupadas, los pronunciamientos de la sentencia de instancia, con excepción del decomiso de los vehículos de Everardo y Gabino y del dinero intervenido a Gabino , sin perjuicio de dar a los efectos prohibidos ocupados y especialmente al arma prohibida el destino previsto en las leyes y reglamentos.

Dése igualmente el destino reglamentario procedente al otro arma intervenida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.