ATS, 13 de Enero de 2016
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2016:369A |
| Número de Recurso | 3481/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 13 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Huelva se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 292/12 seguido a instancia de D. Benjamín contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) y TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido y cesión ilegal, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 10 de julio de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de octubre de 2014 se formalizó por el Letrado D. Serafín Soriano Alvarez en nombre y representación de D. Benjamín recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 7 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
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La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, lo que se cuestiona en este tercer grado judicial que supone el referido recurso de casación para la unificación de doctrina es por parte de la Junta demandad si hubo cesión ilegal y por el trabajador demandante si cabe apreciar la vulneración de la garantía de indemnidad y si procede declarar el despido nulo en lugar de improcedente.
La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la improcedencia del despido, condenando solidariamente a las codemandadas TRAGSA y TRAGSATEC a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración.
Frente a dicha resolución recurrió el trabajador en suplicación solicitando la declaración de existencia de cesión ilegal con la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía y la condena solidaria de la misma, así como la declaración de nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.
La sentencia de suplicación ahora impugnada estima en parte el recurso y declara que el trabajador demandante estuvo sometido a cesión ilegal a favor de la Junta porque el actor vino prestando servicios desde el 28/05/2007 como ingeniero técnico y agrícola contratado por TRAGSA y TRAGSATEC, desarrollando su actividad laboral en las dependencias de la citada Consejería, constando que el actor recibía las instrucciones de los directivos de esta y que era también ella la que controlaba su asistencia diaria, la que ponía a su disposición los medios materiales necesarios para la ejecución del trabajo encomendado (teléfono, instrumentos técnicos de trabajo, correo electrónico y acceso al sistema informático de la Junta con claves y contraseña propias), y la que coordinaba las vacaciones, licencias, permisos y ausencias justificadas del demandante.
La sentencia rechaza sin embargo la vulneración de la garantía de indemnidad al no haber demostrado el demandante la existencia de indicio alguno, no considerando como tal que en abril de 2011 el trabajador presentara reclamación seguida de la posterior demanda denunciando la existencia de cesión ilegal, porque la finalización del contrato no se produjo hasta febrero de 2012, y ese largo periodo de tiempo transcurrido entre un hecho y otro impide apreciar la relación causa efecto necesaria para su consideración.
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En casación para la unificación de doctrina recurrieron por separado la Junta de Andalucía y el trabajador, presentando sendos recursos, la primera con alegación de un punto de contradicción, y de dos puntos el segundo. Pero la Junta desistió del recurso presentado, siendo declarado como tal por Decreto de la Secretaría de esta Sala 10 de febrero de 2015, que ordenaba seguir el trámite respecto del recurso interpuesto por el trabajador.
Ciñéndonos, pues, al recurso del trabajador, este alega en primer término la vulneración de la garantía de indemnidad, con cita de contraste del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2014 (R. 687/2013 ). En ese caso el actor había prestado servicios para la Consejería demandada a través de las empresas TRAGSA y TRAGSATEC con categoría de titulado superior, en virtud de tres contratos por obra o servicio determinado y el 15-6-2011 recibió comunicación en la que se le participaba la finalización de la encomienda de gestión el 30 de junio de 2011, fecha en la que se extinguían los contratos de otros trabajadores.
El 28-12-2010 el demandante había formulado demanda solicitando se declarara la existencia de cesión ilegal, de la que desistió el 7-12-2011.
En el recurso de suplicación el trabajador, tras interesar la revisión del relato histórico, denunció la infracción del art. 55 ET y 24 CE , insistiendo en la nulidad de su despido por vulneración de la garantía de indemnidad, al estar acreditado que planteó una reclamación judicial antes del cese y ser, por tanto, éste una represalia ante tal reclamación.
La Sala de origen no compartió tal parecer al no estimar represalia alguna en la extinción acordada.
El actor se alzó en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 55 ET y art. 24 CE , proponiendo como sentencia de contraste la dictada a partir de la demanda por despido deducida por un compañero del recurrente y en la que se debatió asimismo sobre la existencia de un despido nulo, llegando la sentencia de contraste a una respuesta positiva. Razonaba al respecto la de contraste que el cese debía inexorablemente calificarse como nulo puesto que, en virtud de las reclamaciones (reclamación previa el día 3-11-2010 y demanda el día 28-12-2010), en materia de reconocimiento de cesión ilegal, se le cesó en fecha temporalmente cercana, junio del año siguiente, y el TC en la STC de 24-4-2006 , denuncia como clarificadora la violación de la garantía de indemnidad cuando se aprecia razonablemente una apariencia de conexión causal entre los hechos y la posterior sanción, dada su cercanía temporal.
La referencial dictada por esta Sala, estimó el recurso de casación para la Unificación de Doctrina y anuló la sentencia recurrida confirmando la declaración de existencia de cesión ilegal y declarando la nulidad del despido. En dicha sentencia se argumentaba que la cuestión controvertida consistía en determinar si se había vulnerado la garantía de indemnidad, en supuesto de contratación temporal con prestación de servicios no asociada al objeto del contrato, y cese del trabajador tras haber reclamado ante la Administración la relación laboral indefinida, manifestando que tal cuestión ya había sido ya resuelta por esta Sala, y recordando a continuación la doctrina establecida al respecto sobre la garantía de indemnidad. A tal efecto, recuerda la sentencia de contraste la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo.
La sentencia concluyó que la conducta de la demandada resultaba claramente incardinable en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que califican como nulo aquel despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
La contradicción no puede apreciarse porque los supuestos son diferentes tanto más cuanto que en la sentencia recurrida la papeleta de conciliación previa a la demanda por cesión ilegal se interpuso 10 meses antes de la efectividad del despido, habiendo continuado el actor prestando servicios durante todo ese tiempo para la empresa contratante, de lo que concluye que no hay indicios de que el despido pudiera tener como causa la reclamación del trabajador; sin embargo en la sentencia de contraste todos estos aspectos singulares del supuesto recurrido están ausentes en el que se aporta de contraste, en el que meramente se valora la cuestión relativa a la vulneración de la garantía de indemnidad, a partir de la mera referencia de la proximidad - 6 meses- de la reclamación de la condición laboral indefinida y el cese posterior.
La Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
La doctrina señalada determina que el segundo punto de contradicción que alega el trabajador recurrente deba ser rechazado. Aduce que habiendo sido reconocida la existencia de cesión ilegal, el despido debe - a su entender - declararse nulo con derecho a la opción establecida en el art. 43.3 ET , e invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), de 23 de mayo de 2013 (R. 710/2013 ), que reconoce ese derecho a una trabajadora que también fue sometida a cesión ilegal por TRAGSATEC a favor de la Delegación provincial de la Consejería de Agricultura en Jaén, siendo finalmente despedida.
Pero se trata, la cuestión así suscitada es nueva porque no fue planteada en suplicación y por eso la sentencia recurrida tampoco se pronuncia sobre ella, lo que impide que pueda ahora plantearse válidamente como punto de contradicción de acuerdo con la doctrina señalada.
Frente a lo anterior las alegaciones de la recurrente no pueden prosperar, pues insiste en su pretensión y en la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas, reiterando básicamente los argumentos aducidos en su escrito de interposición, no siendo, por otra parte, lo alegado en la demanda relevante a efectos de apreciar cuestión nueva en este recurso extraordinario de casación, pues la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se produce únicamente a partir de la controversia en suplicación, tal como resulta de la doctrina reiterada, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser inadmitido. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Serafín Soriano Alvarez en nombre y representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 10 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 1262/13 , interpuesto por D. Benjamín , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Huelva de fecha 27 de junio de 2012 , en el procedimiento nº 292/12 seguido a instancia de D. Benjamín contra DELEGACIÓN PROVINCIAL DE AGRICULTURA Y PESCA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, TECNOLOGÍA Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC) y TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA) y MINISTERIO FISCAL, sobre despido y cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
