STS, 27 de Enero de 2016

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de 14 de febrero de 2014 , que contiene el siguiente fallo: "Que ESTIMANDO en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Federico , D. Eutimio en su propio nombre y en el de su hijo menor Laureano y D. Segundo , representados por la procuradora Dª Mª del Carmen Giménez Cardona, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial por ellos presentada ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha de 24 de noviembre de 2010, debemos anular y anulamos la Resolución administrativa presunta recurrida , condenando a la Administración demandada a indemnizar a los hijos y esposo de Dª Manuela en la cantidad de 60.000 euros, sin hacer expresa condena sobre las costas procesales causadas en la tramitación de este juicio".

La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito en fecha 21 de abril de 2014 interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala se aprecie la contradicción expuesta y se estime el recurso conforme a la doctrina alegada en su escrito, revocando la sentencia de instancia y declarando la reparación integral del daño sufrido por los recurrentes por el fallecimiento de su madre y esposa respectivamente, en la cantidad de 1.060.000 euros, según la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 26 de marzo de 2012 o 360.606,26 euros, según sentencias del Tribunal Supremo, de fecha 7 de marzo de 2007 y 9 de junio de 2010 (según se indicó en su escrito de conclusiones).

El padre de la fallecida, D. Federico , no es parte en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Admitido el recurso a trámite, por diligencia de ordenación de fecha 14 de mayo de 2014 se concedió a las partes recurridas el plazo de treinta días a fin de que formalizasen su oposición.

La representación de QBE INSURANCE EUROPE LIMITED SUC. ESPAÑA presentó escrito de oposición en fecha 2 de julio de 2014, en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, suplica a la Sala se dicte en su día auto inadmitiendo el recurso o, subsidiariamente, sentencia por la que se declare no haber lugar a la casación para la unificación de doctrina pretendida de contrario, en ambos casos con imposición a los recurrentes de las costas del presente recurso.

La representación del Servicio Madrileño de Salud presentó escrito de oposición en fecha 17 de julio de 2014, en el que tras exponer los motivos de oposición que consideró oportunos, suplica a la Sala se dicte auto declarando la desestimación del recurso de casación formulado de contrario.

De acuerdo al artículo 97.6 de la LJCA , se acordó mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de julio de 2014 elevar los autos al Tribunal Supremo, emplazándose a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días, trámite que evacuaron tanto la parte recurrente como las partes recurridas.

Recibidas las actuaciones, por providencia de 30 de noviembre de 2015, se señaló para votación y fallo el 12 de enero de 2016 cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Ramon Arozamena Laso,

La sentencia de 14 de febrero de 2014 de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Federico , D. Eutimio en su propio nombre y en el de su hijo menor Laureano y D. Segundo , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha de 24 de noviembre de 2010, por la defectuosa asistencia sanitaria prestada a la esposa y madre de los hoy recurrentes, en un supuesto de fallecimiento tras el parto, habiéndose solicitado una indemnización en la cantidad de 360.607,26 euros, y anula la resolución administrativa presunta recurrida, condenando a la Administración demandada a indemnizar a los hijos y esposo de Dª Manuela , al apreciar la Sala la existencia de una pérdida de oportunidad, en la cantidad de 60.000 euros, el 33% de la indemnización que correspondería al esposo y los hijos de la fallecida, aplicando el baremo vigente de indemnizaciones por accidentes de circulación.

La sentencia rechaza para el padre de la fallecida, D. Federico , el concepto de perjudicado que atribuye sólo al esposo e hijos de la misma (fundamento de derecho tercero) y aquél no ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La parte actora afirmó que procedía la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración al concurrir todos los requisitos que son necesarios para ello, sosteniendo que la deficiente y nula asistencia prestada al paciente determina la infracción de la lex artis.

La sentencia, después de exponer los fundamentos de la demanda, la oposición de la Administración demandada y de la compañía aseguradora, así como la jurisprudencia de aplicación al caso, recoge el informe emitido por el Dr. Cesareo , en el que se apoya la demanda y el informe pericial realizado por la Dra. Natividad , aportado por la compañía aseguradora, así como toma en consideración el informe emitido por la Inspección Médica, y concluye:

OCTAVO.- Examinado el contenido de los informes obrantes en las actuaciones y examinados conforme a las reglas de la sana crítica podemos concluir, a la vista de los datos expuestos y del contenido de los informes periciales aportados, que Dª Manuela sufrió un retraso en ser asistida y tratada de la hemorragia que fue advertida por las enfermeras a las 4,30 minutos del día 11 de julio de 2007 y que se describe en las hojas de enfermería como sangrado masivo en cama y chorro abundante de sangre, pese a lo cual, el ginecólogo de guardia fue avisado 18 minutos más tarde y el anestesista a las 4,50 horas, encontrando a la paciente inconsciente, con palidez extrema, sin TA ni SAT O2, ingresando en quirófano a las 5,00. Ahora bien, aún en el caso de la paciente hubiese sido asistida de forma inmediata, ignoramos cual hubiera sido su evolución posterior. Así las cosas, nos movemos en el ámbito de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de la oportunidad. La reciente STS de 16 de febrero de 2011 recuerda, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 , que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" ( sentencias 7-9-2005 , 26-6-2008 y 25-6-2010 ) se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda reconocer una indemnización en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que "acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación".

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, según la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

En fin, teniendo en cuenta que no son, por lo expuesto, las secuelas reclamadas en la demanda, el concepto a indemnizar, puesto que no es posible asegurar como habría sido la evolución de Dª Manuela y que no se pueden hacer conjeturas acerca de las posibilidades de recuperación del paciente en el caso de haberse realizado una asistencia precoz, procede fijar una indemnización, ya actualizada a esta fecha, cifrada en 60.000 euros, que viene a representar 33% de la indemnización que correspondería al esposo y los hijos de la fallecida, aplicando el vigente baremo de indemnizaciones para accidentes de circulación

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El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto se fundamenta, a tenor del escrito de interposición, en que la doctrina que sienta la sentencia recurrida resulta contradictoria con la que se expresa en las sentencias de contraste que aporta (una sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 -recurso de casación núm. 3531/2010 - recaída en un supuesto de fallecimiento tras una cesárea por shock anafiláctico; allí se aprecia la existencia de infracción de la lex artis, pues el estado de la paciente exigía otra asistencia más completa que la prestada (FJ 7): y también aprecia la falta de consentimiento informado (FJ 10) respecto del tratamiento profiláctico tras la extracción del feto. Y una segunda sentencia de 7 de marzo de 2007 -recurso de casación núm. 5286/2003 - dictada en un supuesto de fallecimiento por error de diagnóstico; la sentencia allí recurrida estimó en parte el recurso y concedió 30.000 euros para la esposa y el hijo menor del fallecido por la pérdida de oportunidad; el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, aprecia la existencia de mala praxis médica al diagnosticar la enfermedad y condena a la Administración a que satisfaga a la actora la cantidad de 360.607,26 euros).

La Administración recurrida -Comunidad de Madrid- se opone al recurso alegando la inadmisibilidad del mismo, porque no se razona sobre las identidades exigidas por la Ley, y porque no existen dichas identidades entre las sentencias que se citan y la que ahora se recurre en casación. Y, en términos similares, QBE INSURANCE (EUROPE), LTD, SUCURSAL EN ESPAÑA invoca la inadmisibilidad del recurso por cuanto pretende únicamente variar el importe indemnizatorio, no existe la contradicción denunciada entre la sentencia recurrida y las aportadas de contraste, al apreciarse en la primera una mera pérdida de oportunidad y, en cambio, las de contraste apreciar una clara existencia de mala praxis médica; además se emplea una defectuosa técnica casacional por no realizar la valoración de las identidades sustanciales en cuanto a hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y las de contraste.

Atendida la posición de las partes en el proceso, resulta imprescindible recordar que la resolución del recurso de casación para la unificación de doctrina debe tener en cuenta, en aplicación del régimen jurídico legalmente establecido y de la doctrina de esta Sala Tercera (como recoge entre las más recientes la sentencia de 10 de abril de 2015 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3926/2013 -), las exigencias procesales precisas para la viabilidad jurídica de este modalidad de recurso de casación, para determinar, después, si en el presente caso concurren tales presupuestos.

Como recuerda la sentencia de 9 de enero de 2015 -recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3104/2013- esta Sala ha señalado en reiterados pronunciamientos, que el recurso de casación para unificación de doctrina se configura legalmente, a tenor de lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley de esta Jurisdicción , como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero sólo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Se trata, de este modo, de potenciar, a través de este excepcional medio impugnatorio, la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de la casación -siempre que se den, desde luego, los requisitos de su procedencia-, sino solo cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. No es, pues, esta modalidad casacional una forma de eludir la inimpugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho, no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni, por ende, una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es, simplemente, un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular, sí, sentencias ilegales, pero sólo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trata de recurrir.

En este sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala (Sección Cuarta) de 20 de abril de 2004 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4/2002 ), "la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones ", por lo que no es posible "apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos, entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico ", ya que -concluye la citada sentencia- "si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la unificación de doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo ".

En definitiva, no se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no sólo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integran el presupuesto y el fundamento de ésta. Debe, pues, apreciarse una incompatibilidad lógica entre ambos pronunciamientos, sin margen alguno de interpretación de normas diversas, de aplicación de las mismas sobre supuestos de hecho distintos o de diferente valoración de las pruebas que permita, independientemente del acierto de uno u otro pronunciamiento, justificar a priori la divergencia en la solución adoptada.

Por último, como también ha señalado con reiteración esta Sala, la contradicción entre las sentencias contrastadas ha de ser ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio tiempo, no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y falsas o contrarias a Derecho. Esta situación no presenta analogía alguna con la de sentencias diferentes, pese a la identidad de planteamientos normativos o de hecho entre ambas, en función del resultado probatorio que haya podido apreciarse en unas u otras.

Trasladando las consideraciones expuestas al supuesto que nos ocupa, no cabe apreciar la existencia de las identidades requeridas entre la sentencia impugnada y las que se citan como elemento de comparación.

En el recurso de casación para unificación de doctrina, la parte recurrente entiende, de un lado, que existe contradicción entre los fallos de las sentencias comparadas y de otro que existe infracción legal imputada a la sentencia recurrida por existir mala praxis médica y no perdida oportunidad.

Sin embargo, la sentencia recurrida señala claramente en su fundamento jurídico octavo: "Examinado el contenido de los informes obrantes en las actuaciones y examinados conforme a las reglas de la sana crítica podemos concluir, a la vista de los datos expuestos y del contenido de los informes periciales aportados, que D. Manuela sufrió un retraso en ser asistida y tratada la hemorragia (...) Ahora bien, aún en el caso de que la paciente hubiese sido asistida de forma inmediata ignoramos cual hubiera sido su evolución posterior. Así las cosas, nos movemos en el ámbito de la doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad".

En consecuencia, no existe contradicción en los fallos de las sentencias pues en la sentencia recurrida en ningún caso se declara que existió una mala praxis médica sino que procede la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la perdida de oportunidad, por lo que la actuación médica al privar de determinadas expectativas de curación, deben ser indemnizadas pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Sin embargo, en la sentencia de contraste se reconoce la existencia de una mala praxis aplicando una reparación integral del daño causado, indemnizando por falta de información y mala praxis, cosa que no ocurre en la sentencia recurrida.

En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo:

Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)

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De la simple lectura de la sentencia recurrida y de la aportada como de contraste podemos observar como los supuestos de hecho en ambos casos solo tienen en común que se produce el fallecimiento de ambas pacientes tras la cesárea que le es practicada, sin que el resto de circunstancias concurrentes tengan la identidad necesaria para su empleo en este recurso excepcional.

En efecto, en el caso que nos ocupa, el fallecimiento de la paciente se produce tras detectarse una hemorragia masiva y no avisarse hasta 18 minutos después al personal especializado lo que agudizó la situación de la paciente, privando a la paciente de posibles expectativas de mejoría, lo que la incardina como un supuesto de pérdida de oportunidad. Por el contrario, en el supuesto de hecho tratado por la sentencia ofrecida como de contraste, el fallecimiento no se produce por sangrado masivo y el consiguiente shock hipovolémico, sino por edema palpebral, hipotensión y broncoespasmo, en resumen por una reacción anafiláctica al augmentine permaneciendo la paciente durante 8 horas en quirófano y posteriormente 14 en Reanimación y no en Cuidados Intensivos, situaciones de hecho diferentes que impiden apreciar la existencia de identidad en cuanto a los hechos. Ya se ha dicho que la pérdida de oportunidad es una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permita una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido. Y se reduce el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

Por otra parte, también en esta misma sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 , invocada de contraste, se apreció la falta de consentimiento informado respecto del tratamiento profiláctico tras la extracción del feto. Nada de eso está en juego en la sentencia ahora recurrida, lo que nos aleja más de la sentencia de contraste.

Por último, debe rechazarse la comparación con la segunda sentencia de esta Sala invocada, la de 7 de marzo de 2007 , pues allí es claro que se tuvo por probado un error de diagnóstico al interpretarse inadecuadamente el electrocardiograma realizado al marido de la allí actora. De nuevo se trata de un caso distinto del aquí cuestionado.

En definitiva, el recurso de casación para unificar doctrina exige, como ya hemos dicho, la presencia de pronunciamientos contradictorios entre la sentencia impugnada y las de contraste, siempre que una y otras tengan como base la previa identidad de hechos, pretensiones y fundamentos, y en este caso no concurren las identidades necesarias para admitir el recurso, dada la disparidad de los supuestos contemplados, a la vista de los hechos concurrentes en cada caso y de la valoración de las pruebas practicadas.

Por otra parte, en la hipótesis de estimarse la contradicción, el recurso lo que pretende es una nueva valoración de la prueba - cosa vedada en la casación- sin acreditar que la del juzgador "a quo", al valorar los informes periciales respectivamente aportados por la parte demandante y por la compañía aseguradora y el emitido por la Inspección Médica, sea arbitraria, ilógica o irracional.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso .

La declaración de no haber lugar al recurso determina, ex artículo 139.2 de la LJCA , la imposición de costas a la parte recurrente.

Esta Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.3 de la LJCA , fija en 2.000 euros la cuantía máxima -1.000 por cada una de las partes recurridas- que, por todos los conceptos, puede reclamarse por las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,