STS 10/2016, 21 de Enero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid instruyó sumario con el nº 4611 de 2014 contra Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha 9 de junio de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- En el mes de enero de 2014 en el piso NUM014 Izquierda del nº NUM015 de la CALLE001 de Madrid vivían el procesado Daniel nacido en 1960 y sin antecedentes penales, Mónica y el hijo de ésta, Jon , de 6 años de edad y otra persona más, que nada tiene que ver con la presente causa. Jon había sido fruto de una relación fugaz de su madre, que pertenecía a una asociación de madres solteras de la que recibía ayuda en distintos campos. Como arrendataria del citado piso, la Sra. Mónica alquilaba a su vez habitaciones y esa es la explicación de la presencia en dicho domicilio desde mediados de 2013 del ahora acusado, el cual mantenía una relación cordial con el niño al que hacía algún regalo, sobre todo frutas, ya que trabajaba en MERCAMADRID. SEGUNDO.- El día 3 de enero de 2013 Jon no tenía que ir al colegio y se quedó en casa mientras su madre se iba a trabajar, pues, si bien algunos días durante las vacaciones de Navidad la había acompañado a su trabajo, ello no era del agrado y así se lo hicieron ver. En hora no determinada de dicho día, el acusado, que estaba solo con el menor, en circunstancias de lugar concreto dentro del domicilio y forma que no constan, intentó una vez o dos penetrar por vía anal a Jon que se quejó del dolor pese a lo cual el penado persistió en su acción, sin que conste que se produjera una introducción del pene, ni siquiera parcial, en vía rectal. Después propuso al menor que le chupara el pene, lo que éste rechazó con asco. Esa misma tarde el niño, a su manera, le contó lo sucedido a su madre quien le examinó y no vio lesiones, ni le encontró especialmente angustiado ni que se quejara de dolor, salvo durante una hora o dos. A pesar de ello, llamó a la Asociación de Madres Solteras en busca de consejo pero el 03/01/2014 era viernes, era por la tarde y nadie cogió el teléfono. Los días 4 y 5 sábado y domingo y 6 -fiesta de Epifanía o de Reyes- tampoco consiguió comunicar con la Asociación. Hasta el miércoles no consiguió hablar con una trabajadora Social, y ese mismo día, ocho de enero, presentó la denuncia. TERCERO.- No constan en la actualidad secuelas en el menor, si bien a la semana aproximadamente de los hechos comenzó a tener pesadillas y se tornó más llorón y agresivo sin que conste la duración de este estado de cosas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenar a Daniel como autor del calificado delito de abuso sexual a las penas de 5 años y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, imponerle la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de seis años, y condenarle a indemnizar a Jon en 5.000 euros y al pago de las costas del juicio incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que el acusado hubiera sufrido por esta causa. Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Daniel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Plantea posible inconstitucionalidad de los arts. que regulan el recurso de casación en especial los arts. 849.1 y 2 y su interpretación en relación con el art. 741 del mismo cuerpo legal a la luz del art. 117 C.E . y art. 5.4 L.O.P.J . cuando se invoca como motivo del recurso por violación fundamental a la presunción de inocencia; Segundo.- Con amparo en el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración del art. 24.1 y 2 C .E. (vulneración del derecho de defensa, prohibición de indefensión, del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un procedimiento con todas las garantías, y vulneración de la presunción de inocencia). Asimismo vulneración del art. 9.3 C.E por valoración de la prueba de modo arbitrario o sin sujeción a las máximas de la experiencia; Tercero.- Por quebrantamiento de forma de conformidad con el art. 847 L.E.Cr . en relación al art. 850.1º del mismo cuerpo legal al haber denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, considerada pertinente por esta defensa, no habiéndose practicado la prueba pericial solicitada sobre la credibilidad de la víctima por esta parte como forma de contradicción y prueba sobre la prueba. Y por haber admitido la prueba pericial sobre el menor y posteriormente denegarla en auto aclaratorio; Cuarto.- Por infracción de ley de conformidad con el art. 847 en relación con el art. 849.1 de la L.E.Cr . en relación con el art. 9.3 C.E ., principio de legalidad.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 2016.

En el primero de los motivos articulados el recurrente alega la inconstitucionalidad de los artículos que regulan el recurso de casación ( art. 849.1 º y 2º L.E.Cr .) y su interpretación conforme al art. 741 L.E.Cr . a la luz del art. 117.3 de la Constitución , todo ello amparado en el art. 5.4 L.O.P.J .

1. Con ese enunciado el recurrente vuelve a traer a colación el tan manido problema de la segunda instancia penal, que parecía una cuestión ya pacificada. Reputa contrario al art. 14.5 del Pacto Internacioanl de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York (1.966), la revisión efectuada en casación. En él, como sabemos, se dice " toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo previsto en la ley ".

   A partir del caso Gómez Vázquez versus España (año 2000) el problema no ha sido, a su juicio, definitivamente resuelto, ya que la posibilidad de revisión en el recurso de casación en relación al derecho a la presunción de inocencia solo se limita al control de la estructura racional de los criterios valorativos del juzgador, es decir, la acomodación de los argumentos y razonamientos del Tribunal inferior a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

2. La cuestión planteada ha sido objeto de decisiones diversas de esta Sala, siempre en la misma dirección de considerar suficiente la versión efectuada por el Tribunal Supremo, con ocasión del análisis del respeto al derecho a la presunción de inocencia (véanse SS.T.S. de 28 de febrero de 2014 y 28 noviembre de 2014).

   En la última de las citadas -como apunta el Fiscal-, se decía lo siguiente:

   " La S.T.S. 197/2013 de 23 de enero es uno de los muchos precedentes que aborda el tema introducido por el recurrente en el primero de sus motivos: apoyándose en la significación que confiere a los Tratados internacionales la alusión expresa del art. 10 C.E ., protesta por la inexistencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia penal para los condenados por delitos graves, derecho reconocido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 14.5 ) y que no quedaría plenamente satisfecho mediante un recurso de casación.

   Como decía la resolución aludida la cuestión es tópica. Cobró actualidad al hilo de un dictamen del Comité de Derechos Humanos, previsto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recaído en el asunto 701/1996 y fechado el 20 de julio de 2000. El argumento nuclear de ese dictamen fue recogido y asumido por otros. Se reavivó así la polémica sobre la conformidad o no con el denominado "derecho a la doble instancia" de nuestro sistema de recursos para delitos graves (exclusivamente casación). No es momento de entretenerse en esa cuestión dogmática de hondo calado y con múltiples vertientes, alguna referida a un futuro que ya tenía que haber llegado. En una de las últimas modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial plasmó legalmente el anuncio de una generalización de la apelación en materia penal. La efectividad de tal previsión está vinculada a la todavía pendiente reforma global de la L.E.Cr., tantas veces anunciada. Es desde luego más que deseable que esa previsión legislativa adquiera cuerpo definitivamente. Mientras tanto es la casación el único recurso disponible en materia de delitos graves. Tal recurso, según viene siendo interpretado, tiene la suficiente holgura y elasticidad como para cubrir, aunque no sea de forma plenamente satisfactoria y se consiga a costa de flexibilizar la naturaleza de la casación, esa exigencia de los tratados internacionales ".

3. En el mismo sentido la S.T.S. 480/2009 de 22 de mayo destacaba sobre esta cuestión dos aspectos que merece la pena recordar:

   " 1º.- Que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las resoluciones referidas consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último. En muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de. Derecho. Por ello esta Corte considera que la posibilidad de recurrir en casación satisface las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio.

   2. - Que han recaído varias decisiones de inadmisión del citado Comité de Naciones Unidas considerando adecuada y suficiente a estos efectos la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español a través de la casación, rectificando así su criterio anterior. La Decisión de 29 de marzo de 2005 (comunicación núm. 1356-2005 PARRA CORRAL c. España, § 4.3) señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". En la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 13992005, CUARTETA CASADO c. España, § 4.4) se puede leer: "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389-2005, BERTELLI GÁLVEZ c. España, § 4.5), pone de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, CARBALLO VILLAR c. España, § 9.3) afirma que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél". Estas reflexiones le llevan a considerar inadmisible la queja fundada en la ausencia de doble instancia (además de los citados, dictámenes. 1156/2003, de 18 de abril de 2006, 1094/2002 de 24 de abril de 2006, 1102/2002, de 26 de abril de 2006, 1293/2005, de 14 de agosto de 2006, 1098/2002, de 13 de noviembre de 2006, entre otros).

   Por lo demás y a mayor abundamiento, debe significarse la forma retórica y no concreta mediante la que el recurrente suscita la cuestión. Se queja genéricamente de que no hay doble instancia, pero ni articula protestas específicas que pudieran ser examinadas en apelación y no en casación, ni indica qué aspectos que hubiese podido discutir en una segunda instancia no puede hacerlo en casación. Y es que, a la vista de las limitaciones que imperan también en apelación en materia de revisión de prueba y el ensanchamiento de la casación mediante la potencialidad del derecho a la presunción de inocencia, puede sostenerse que se ha producido un acercamiento entre ambas modalidades de impugnación".

4. A todo lo dicho resulta de sumo interés añadir, como complemento a la doctrina jurisprudencial, las sustanciosas reflexiones o consideraciones del Fiscal.

   Nos dice que el T. Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/88 ). Que el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( art. 954 L.E.Cr .), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso. La decisión del Comité no implica que el recurrente esté facultado para interesar la creación ex novo de un recurso de casación distinto al que la legislación positiva ha configurado, que es lo que viene a solicitar como pretensión principal ni la nulidad de la resolución firme ya dictada, que es la pretensión subsidiaria, y de hecho, semejante cuestión fue también analizada en el auto anteriormente citado, en el que expresamente se dice que "resulta evidente que el art. 2.3 a) del Pacto no da lugar a un recurso particular que pueda afectar a resoluciones firmes. El texto es claro: los Estados parte del Pacto deben prever un recurso contra decisiones que puedan vulnerar los derechos reconocidos por el mismo. Pero en modo alguno están obligados a establecer un recurso basado en una decisión del Comité de Derechos Humanos. En suma, si el gobierno no está obligado a modificar la legislación, es obvio que los Tribunales españoles, cuyas resoluciones firmes no son revisables en vía de recurso por el Comité, no pueden estar obligados a declarar la nulidad de la sentencia dictada.

   Conforme a todo lo argumentado el motivo ha de rechazarse.

En el correlativo ordinal y al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., el recurrente entiende vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y dentro de él, el derecho de defensa, a no sufrir indefensión, y el derecho a un proceso con todas las garantías, especialmente el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.1 º y 2º C.E .). Igualmente protesta por haberse valorado la prueba de forma arbitraria.

1. En el fondo la causa fundamental de este motivo es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Sobre esta cuestión pone en entredicho la declaración del menor, prueba fundamental de cargo, por varias razones: por razones médicas , ya que declaró que el acusado le metió el pene con cierta fuerza y brutalidad, cuando los peritos médicos habían excluido la penetración; y por razones psicológicas , la ausencia de secuelas de este orden a la visa de la elevada intensidad de la agresión y el dolor sufrido, no abonan a la realidad del hecho imputado.

   Hace referencia a continuación a la objeción efectuada por las dos peritas psicólogas forenses de que la víctima no efectúa un relato libre acerca de los presuntos abusos, sino que se limita a contestar a las preguntas que se le hacen.

   Se plantea a continuación el censurante si el Tribunal sentenciador está obligado o no a seguir los dictámenes periciales, reconociendo la no obligatoriedad, aunque en tales casos deben explicitarse las causas por las que se desechan o no se acogen en sus propios términos.

   En lo que existió coincidencia es que tanto el perito de parte como las forenses (o judiciales), concluyeron que con las evidencias médicas, no se podía afirmar la existencia de una penetración .

   En casación, recuerda el recurrente, es factible revisar la estructura racional de la fundamentación sentencial, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador.

   Además no debe excluirse la valoración pericial (perito de parte) del perfil psicológico del agresor, que según el dictamen del mismo no es compatible con el tipo de abuso que se le imputa.

2. A la vista de los términos en que se mueve el motivo planteado resulta una vez más necesario fijar los límites cognitivos del recurso de casación.

   En este punto -como sugiere el Fiscal- es oportuno acudir a la reciente sentencia nº 499 de 2015 de 24 de julio , en la que se dice que la verificación casacional se proyecta en un triple aspecto:

   1. En primer lugar, debe analizarse el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad de armas que definen la actividad del plenario.

   2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

   3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , esto es, una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir , sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar. Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional -últimamente en la STC 68/2010 -: " ....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3° de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.... " .

3. Ciñéndonos al caso que nos concierne bien puede decirse que los tres primeros fundamentos jurídicos de la recurrida se dedican a justificar la enervación del derecho a la presunción de inocencia, y partiendo de datos, por todos aceptados, referidos a la edad de la víctima, situación de convivencia y relaciones cordiales entre ofensor y ofendido y su madre, concluyen que la prueba determinante, como es usual en delitos de abuso sexual, lo constituye el testimonio del ofendido. Sobre este punto y en su interacción con los dictámenes periciales, que tratan de ofrecer criterios y orientaciones al Tribunal, la decisión del mismo no puede sustituirse por la de los peritos.

   En este sentido es un referente adecuado la S. nº 490/2015 de 25 de mayo que, entre otras cosas dice, " ..... la declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso ".

   Abundando en este sentido la sentencia de 30 de octubre de 2009 ya decía que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

   Y añade indicada sentencia que " en consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos ".

   Los dictámenes de los peritos psicólogos cabe decir, como señala la sentencia que seguimos, que " en la función auxiliadora del Juez no pueden suplantar al mismo, ya que la pericia solo facilitará pautas de valoración.... la decisión acerca de si han sucedido o no los hechos o la valoración del testimonio de los menores junto al resto de las pruebas, el otorgarle o no crédito a la declaración se halla residenciada en la función judicial, sin que el Juez pueda abdicar de esa tarea delegándola al psicólogo, que por otra parte si actúa con profesionalidad, no podrá nunca asegurar la verdad o falsedad del testimonio del menor, tan solo indicará, a lo sumo, si con arreglo a los sistemas, protocolos y tests valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad.

   Por otro lado es usual servirse de tales pericias psicológicas en testigos de corta edad, sin perjuicio de que sus dictámenes no puedan vincular al Juez ni sustituirlo en su exclusiva función valorativa, pero sí aportarle criterios de conocimiento psicológico especializado y pautas del comportamiento que le auxilien en su labor jurisdiccional ".

4. En el caso que nos ocupa no aparece dato alguno que revele un testimonio del menor espurio, en tanto las relaciones entre el menor y el acusado fueron normales, incluso cariñosas, según el testimonio de ambos y de la madre del niño. Ello hace que no exista razón para dudar de la credibilidad del menor, resultando coherentes, verosímiles y persistentes en lo esencial, sin que existan variaciones en sus diferentes declaraciones.

   Según las peritas forenses a las que el Tribunal en su legítimo derecho valorativo ha otorgado preferencia (son funcionarias especializadas, adscritas al foro) sobre el dictamen de parte, que pretende excluir la posibilidad de que tales actos los verificase el acusado, por no acomodarse al paradigma o extereotipo del abusador.

   El Tribunal de origen valoró los detalles del testimonio y si el menor dijo que le metió el pene por el ano, no debe pasar por alto que la capacidad de verbalización de un niño de 6 años deja mucho que desear, amén que tampoco puede saber el menor, por ser imposible contemplarlo si le introdujo el pene, o si los dolores sentidos, eran solo efecto del intento, como consideraron las peritas forenses. Estas últimas no excluyeron un intento de penetración.

   Por otro lado la ausencia de secuelas psicológicas, tampoco debió resultar extraño a las peritas judiciales, ya que debido a la bisoñez del niño (6 años) quizás no sea capaz de concienciarse o advertir efectos maléficos, de lo ocurrido, más allá de los dolores pasajeros sentidos.

5. En atención a lo expuesto y como resumen, podemos afirmar, que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para asentar la sentencia de condena.

   Entre las pruebas de cargo citamos, resumidamente las siguientes:

   1. Testimonio del menor, al que hemos hecho referencia.

   2. Testimonio de la madre:

      - Acreditó la existencia de dolores en su hijo las dos o tres primeras horas de ocurrir los hechos.

      - Advirtió pesadillas y mayor frecuencia del llanto en los días sucesivos al incidente.

   3. Dictámenes periciales, referidos al diagnóstico físico inicial, integrado por dos partes médicos:

      - "Eritema en mucosa anal": parte inicial de lesiones a las 18 horas 24 minutos del día 8 de enero de 2014 (folio 163).

      - "Enrojecimiento de la mucosa anal". Parte dirigido a la autoridad judicial a las 18 horas 54 minutos del día 8 de enero de 2014 (folio 93).

   4. Dictamen pericial sobre la naturaleza de las lesiones:

      - Dr. Felix (folios 140 y ss.).

      - Médicos forenses (folio 168).

      En ambos dictámenes se niega la compatibilidad de las lesiones con una penetración ana l (delito consumado). De haberse producido la penetración los estigmas lo hubieren constituido: excoriaciones, laceraciones, desgarros o grietas de la mucosa anal, etc.

      Sobre estos signos o indicios lesivos, frente al perito de parte (Dr. Jacobo ), las dos médicas forenses concluyen que tales signos lesivos podrían integrar un intento de penetración del menor.

      En el ámbito de la credibilidad o fiabilidad del testimonio de dicho menor surge la misma discrepancia entre el dictamen de parte, que lo considera poco fiable, y el de las peritas forenses que lo creen plenamente fiable.

   5. Por último el menor y su madre recibían regalos integrados por frutas que les traía el acusado, el cual trabajaba en Mercamadrid.

      Con todo ello el motivo ha de desestimarse, habida cuenta de que el Tribunal de instancia ha excluido la invención de los hechos o la sugestión de la madre.

Por quebrantamiento de forma, en el correlativo ordinal, con sede procesal en el art. 850.1º L.E.Cr ., aduce denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, no habiéndose practicado la prueba que versaba sobre la credibilidad de la víctima , en el ejercicio del derecho de contradicción ( prueba sobre la prueba) . La Sala de instancia después de haber admitido la prueba pericial sobre el menor Jon , posteriormente la deniega en auto aclaratorio.

1. El recurrente en el escrito de conclusiones provisionales solicitó prueba pericial en el apartado 3º, a cargo del profesor Don. Jacobo , a base de determinar el perfil psicológico del acusado Daniel que se declara pertinente y que se practicó en el momento procesal oportuno.

   En el mismo apartado del escrito se propuso a su vez más pericial consistente en una prueba sobre prueba a practicar por el mismo doctor a fin de que se determinase el perfil psicológico del menor, especialmente si tendía a la fabulación o si padecía alguna alteración psíquica o no, consecuencia del abuso sufrido.

   En un auto inicial de 9 de febrero de 2015 se declara pertinente la prueba y en otro posterior, denominado aclaratorio , se rechaza lo que al principio se admitió.

   El impugnante analiza los límites y posibilidades del auto aclaratorio, entendiendo que el Tribunal de instancia se excedió de los límites de la aclaración, dada la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, consecuencia del principio de seguridad jurídica.

   A continuación pasa a destacar la importancia de la prueba en orden al derecho de defensa. En nuestro caso, la "prueba sobre la prueba" pretendía perfilar, una vez más, la fiabilidad probatoria del testimonio del menor, analizando los dictámenes previos emitidos por los médicos forenses y por él mismo.

   En sus argumentos explica con carácter general la importancia de la prueba en orden a la salvaguarda del derecho de defensa, expresión del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Analiza los aspectos sobre la pertinencia (relación entre las pruebas y el objeto del proceso) y la relevancia , que presenta un doble aspecto:

   - funcional relativa a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba, y

   - el material , relativo a la potencialidad de la prueba denegada en relación a una posible alteración del fallo, de suerte que de haberse practicado la prueba rechazada, hubiera determinado una modificación del mismo.

   En el caso planteado por el recurrente era determinante -en su opinión- conocer si la versión del menor podía ser fiable o no.

2. La cuestión planteada -como certeramente apunta el Fiscal- versa sobre una prueba a practicar por Don. Jacobo , concretamente prueba sobre prueba , consistente en que por indicado perito se hiciese el perfil psicológico del menor a fin de determinar su grado de madurez y si tiende a la fabulación y se pronunciase sobre si aquél, el menor, padecía alguna alteración psíquica producto del supuesto abuso. Lo interesaba la parte en sus conclusiones dentro de las pruebas como "más pericial", y la Sala al pronunciarse sobre las pruebas lo hace en auto de 9 de febrero del corriente año aunque si bien se observa al referirse a las pruebas interesadas por la defensa y como "más pericial" que la Sala limita la indicada pericia al perfil del acusado, pues no otro sentido tiene aludir al Centro Penitenciario al que tendría que acudir a practicarlo, y de ello cabe colegir que a fin de evitar confusión la Sala aclara aquel auto mediante otro de fecha prácticamente casi inmediata, de 11 de febrero, en el sentido de no admitir la prueba calificada de "más pericial" referida la credibilidad de la víctima.

   Planteada así la cuestión se observa que el auto aclaratorio dictado dos días después, además de tener por finalidad clarificar lo previamente decidido, es aprovechado por el Tribunal en el sentido de si se entendía que se admitía la prueba sobre prueba acerca de la fiabilidad del testimonio del menor, el Tribunal rechazaba dicha "prueba sobre la prueba", esto es, si se entendía en tales términos, el auto aclaratorio tenía una finalidad también revocatoria de una prueba erróneamente admitida. Si el Tribunal, por una confusión o error admite una prueba que no debió ser admitida, no tiene por qué soportar el error y proceder a su práctica, tratándose de una prueba que, aun relacionada con el objeto del proceso (pertinente) no era necesaria y se revelaba como inútil y anodina.

   Si ya los Tribunales penales son reacios a admitir prueba que analice o censure (en definitiva valore otra prueba) en este caso particular, con mayor razón debió ser denegada inicialmente, por dos razones fundamentales:

   1. Porque, exclusivamente y de forma especial , en este caso, tal cometido (juzgar sobre la credibilidad de un testimonio) se halla dentro de las facultades exclusivas del Tribunal.

   2. Porque de admitir prueba sobre prueba, la parte contraria (querellante o Fiscal) podría interesar otra prueba sobre la pericia emitida, por Don. Jacobo y así sucesivamente.

   3. Porque el dictamen o pericia sobre este extremo ya había sido emitido, no solo por los peritos forenses, sino por el perito de parte, Sr. Jacobo . Recordemos lo explicitado en el fundamento jurídico 3º de la recurrida (pag. 6), en donde se dice que en el juicio han opinado tres peritos: Don. Jacobo , Dra. Azucena y Dra. Elvira . En general coinciden en la dificultad de valorar el testimonio del menor a falta de un relato espontáneo inicial. En lo concreto y tras oirle en juicio las dos últimas (psicólogas forenses) se inclinan a considerar creíbles sus declaraciones (véase acta del juicio). "Lógicamente el Dr. Jacobo las pone en duda".

   Por lo expuesto el motivo debe decaer.

En el último motivo, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . el recurrente denuncia una infracción de ley al mencionar el art. 181.1 y 3 C.P ., como aplicable al caso, infringiéndose el principio de legalidad al imponer las penas del art. 183.1 º y 3º C.P .

1. Los errores que advierte el recurrente (error iuris) se contraen a los tres siguientes:

   1) Efectuando una exhaustiva lectura de la sentencia encontramos en el fundamento jurídico cuarto que los hechos que se declaran probados constituyen un delito de abuso sexual cometido contra un menor de 13 años de los arts. 181.1 y 181.3 del C.P ., ejecutado en grado de tentativa conforme al art. 16 de igual ley.

   2) Asimismo en el fundamento sexto de la sentencia el Tribunal efectúa la métrica penal aplicable al caso, que entendemos es errónea. Nos vuelve a decir en el mismo apartado refiriéndose a los arts. 181.1 y 3 del C.P . que dicho precepto integra el tipo básico de abuso sexual.

   3) Posteriormente vuelve a insistir y afirma que el marco penal abstracto para el tipo básico de los abusos sexuales consumados es de dos a seis años de prisión. El juzgador yerra, debido a que el marco punitivo del tipo básico de abusos sexuales por el que ha condenado, es decir de los arts. 181.1 y 3 del C.P . va de uno a tres años.

   Todo ello tiene repercusión en el señalamiento de la pena, que aun admitiendo, como admite el recurrente en el desarrollo del motivo que "la Sala se refiere al art. 183.1, porque afirma que la pena básica de los abusos sexuales es de 2 a 6 años (lógicamente es el art. 183.1º, el mentado), resultaría más adecuado y proporcionado a la gravedad de los hechos rebajar la pena en dos grados".

2. Respecto a la primera cuestión, lo que el recurrente reputa errores del Tribunal de instancia, no son sino citas desafortunadas fruto de la confusión, pues al existir dos tipos básicos de abuso sexual (el genérico del art. 181 C.P .) y el específico para menores de 13 años del 183.1, el Tribunal ha tenido un "lapsus calami", que solo debe dar lugar a la corrección.

   En efecto, comienza calificando el hecho de forma apodíctica de abuso sexual de un menor de 13 años (fundamento jurídico 4º) y todos los demás errores, si nos referimos al art. 183.1 º y 3º, en relación al 62 C.P ., no constituyen errores, sino confirmación de que el tipo aplicado es el 183.1º y 3º, único por el que acusa, tanto el Mº Fiscal como la acusación particular.

   Así, la Audiencia que incurrió en un error, patente y claro, debe corregirlo en cualquier momento, debiendo entenderse que el tipo aplicado es el 183.1º C.P.

   Si se entiende así, todo lo que se considera error cuadra perfectamente, ya que las afirmaciones del Tribunal -insistimos- las referimos al precepto aplicable.

3. Respecto a la imposición de las penas el Tribunal, corregido el error, halla un concurso aparente de normas entre el art. 183.1 º y el nº 3, en relación al 62 C.P .

   La Audiencia argumenta extensamente a la hora de individualizar la pena y concluye que cualquiera que sea el principio que se aplique del art. 8 C.P . (especialidad, consunción o alternatividad) la calificación adecuada es la tentativa de abuso sexual con penetración, y no la de abuso sexual consumado del nº 1 del art. 183.

   Para ello explica sus razones, que podemos resumir en las siguientes:

   1. Porque la penetración, siquiera parcial, estuvo cercana a la consumación (grado de ejecución alcanzado: art. 62 C.P .).

   2. No sería correcto rebajar dos grados (quedando la pena entre 2 años y 4 años menos un día) pues se sancionaría lo más grave en forma más benigna.

   3. La pena impuesta desciende en un solo grado, sin llegar al mínimo legal, teniendo en cuenta la edad del menor (6 años), la relativa confianza que facilitó la ocasión, el lugar y circunstancias en que se produjo la acción, la condición de delincuente primario y la prisión preventiva sufrida de 18 meses.

   En suma el Tribunal de origen impone 5 años y 5 meses de prisión que se considera una pena justa y proporcionada.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos hace que las costas del recurso le sean impuestas al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .