STS, 6 de Noviembre de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS :

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo nº. 1025/2012 formulado por la Procuradora Sra. Galdiz de la Plaza, en nombre y representación de Madrid 407 Sociedad Concesionaria, S.A., contra la desestimación presunta, por parte del Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, de la solicitud formulada por la citada entidad el 9 de mayo de 2012 instando el restablecimiento del reequilibrio económico-financiero del contrato de concesión 1.0/2004 para la redacción del Proyecto, Construcción y Conservación y Explotación de la obra pública de la carretera M-407, tramo M-404 hasta M-506. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento de derecho de esta Sentencia".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de MADRID 407 SOCIEDAD CONCESIONARIA SA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este suplico a la Sala:

"(...) dictando en su día Sentencia por la que atendiendo a los motivos del presente escrito, declare haber lugar al mismo y, casando la Sentencia recurrida, se dicte otra por la que se estime la demanda formulada en la instancia".

La representación de la COMUNIDAD DE MADRID, se opuso al recurso de casación con un escrito que finalizó así:

"(...) en su día dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa imposición de costas la ate recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 28 de octubre de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Una resolución de 1 de agosto de 2005 de la COMUNIDAD DE MADRID adjudicó el contrato de concesión de obra pública para la Redacción del Proyecto, Construcción, Conservación y Explotación de la obra pública de la Carretera M-407, Tramo M-404 hasta M-506, a la oferta presentada por la Agrupación de Empresas formada por FCC. Construcción, S.A. y Construcciones Sarrión, S.A.; y todas estas adjudicatarias constituyeron más tarde la compañía MADRID 407 SOCIEDAD CONCESIONARIA SA.

El 9 de mayo de 2012 esta última sociedad presentó ante la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid un escrito solicitando el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato de concesión, invocando para ello el desproporcionado y extraordinario desfase al alza de los costes por las expropiaciones de los terrenos necesarios para la construcción de la infraestructura.

Más tarde, esta misma sociedad interpuso contra la desestimación presunta de la anterior solicitud el recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar al proceso de instancia y este fue desestimado por la sentencia objeto de la actual casación.

El recurso de casación que aquí ha de decidirse lo ha interpuesto también MADRID 407 SOCIEDAD CONCESIONARIA SA.

La debida compresión de lo suscitado en los motivos de casación aconseja dejar constancia previa de todo lo siguiente: (i) la pretensión ejercitada en la demanda que fue formalizada en el proceso de instancia; y (ii) la delimitación del litigio efectuada por la sentencia recurrida y los principales razonamientos que desarrolla para justificar su fallo desestimatorio.

1. Comenzando por la pretensión deducida en la demanda del proceso de instancia, debe indicarse que dicha demanda acababa en estos términos:

   " SUPLICO A LA SALA: que tenga por presentado este escrito junto a los cinco documentos que se acompañan y, previa su admisión, por formalizada demanda en el recurso núm. 1025/2012, acordando a continuación de los trámites y dictando en su día sentencia por la que:

   1. - De manera principal, se condene a la Administración demandada a reequilibrar la Concesión en los términos señalados en el apartado I del fundamento de derecho cuarto de esta demanda;

   2. - Subsidiariamente, se condene a la Administración demandada a reequilibrar la Concesión en los términos señalados en el apartado II del fundamento de derecho cuarto de esta demanda".

   Y ese fundamento de derecho cuarto de la demanda decía así:

   " SOBRE LA MATERIALIZACIÓN DEL REEQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DE LA CONCESIÓN .

1. Con carácter general, el Tribunal Supremo admite la utilización de cualquier vía admitida en Derecho que permita finalmente alcanzar la restauración del equilibrio perdido. El articulo 248 del TRLCAP (tras la modificación introducida por la Ley 13/2003 , referido al contrato de concesión de obras públicas) configura de manera amplia las vías de compensación para alcanzar ci equilibrio económico del contrato (el restablecimiento del equilibrio "se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan", y añade que podrán consistir en la modificación de las tarifas, la ampliación o reducción del plazo concesional y, en general, "en cualquier modificación de !as cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato"). En un sentido similar se expresa el artículo 241 de la LCSP y el artículo 258 del vigente TRLCSP.

   Por su parte, la cláusula 52.5 del PCAP establece que "el restablecimiento del equilibrio económico-financiero se obtendrá en la nueva situación ingresos- gastos, manteniendo la TIR de proyecto de la adjudicación independientemente de la situación en que quede la TIR de los fondos propios del concesionario ". Por su parte, el apartado 6 de dicha cláusula señala que el restablecimiento del aludido reequilibrio "se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan , que podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la ampliación o reducción del plazo concesional hasta los limites señalados en el artículo 263 del TRLCAP, la concesión de una subvención adicional y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato " (la negrita y el subrayado son nuestros).

   Pues bien, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, esta parte solicita que se reconozca el derecho de mi representada a que se le apliquen medidas similares a las previstas en la DAS41, con el siguiente alcance:

   Que se materiaIice el reequilibrio mediante el otorgamiento de un préstamo participativo por parte de la Administración concedente (y ahora demandada), única forma de obtener a corto plazo la liquidez necesaria para permitir la supervivencia de la Concesión.

   Debe ser de un importe equivalente a lo que exceda del 175% de la cantidad prevista para expropiaciones en oferta.

   Deben computarse como coste de expropiaciones el principal de los justiprecios e intereses de demora.

   Como se configura en la DA41, el préstamo deberá tener un periodo de carencia de tres años, un tipo de interés equivalente, y deberá revisarse al alza la tarifa que la Sociedad Concesionaria cobra de la Administración (peaje en sombra), en un importe suficiente para permitir con dicho aumento hacer frente a la devolución del préstamo participativo (principal e intereses).

   Todo ello habrá de concretarse en ejecución de sentencia.

2. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de que, en la hipótesis de que la Sala no aceptara el instrumento concreto de reequilibrio que se solicita en el apartado I anterior, se solicita igualmente que se condene a la Administración a reequilibrar la Concesión de la que es titular mi mandante, sin perjuicio de que si las partes no se pudieran de acuerdo en cuanto al instrumento (y su alcance) de reequilibrio, quede dicha concreción para ejecución de sentencia".

La sentencia recurrida efectúa la delimitación de la controversia por ella enjuiciada y desarrolla los principales razonamientos con los que justifica su fallo desestimatorio en sus fundamentos de derecho (FFJJ) quinto y sexto.

Empezando por su FJ quinto, en él aborda y decide lo que continúa:

1. - Define cuál es el núcleo principal del litigio así:

   "En el presente caso el debate se centra en determinar, en primer lugar, si, efectivamente, como sostiene la recurrente, concurre en el caso de autos una circunstancia extraordinaria y sobrevenida que haya roto el equilibro económico financiero de la concesión, ostentando derecho a ser indemnizada por ello, lo que la actora conecta con el desproporcionado y extraordinario desfase al alza de los costes por las expropiaciones de los terrenos necesarios para la construcción de la infraestructura.

   Y en este sentido señala que concurre una circunstancia extraordinaria y sobrevenida, pues no de otra manera podría calificarse que la previsión por expropiaciones alcanzara 3,26 millones de euros y que, sin embargo, los costes reales alcancen 12,17 millones de euros (aproximadamente un incremento de 375%)".

2. - Recuerda el significado de "ley de contrato" que ha de atribuirse a los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y los Pliegos de prescripciones técnicas (PPT):

   "Pues bien, a este respecto hay que recordar que los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y los Pliegos de prescripciones técnicas (PPT) que las leyes sobre la contratación administrativa imponen en los contratos administrativos constituyen en sentido metafórico, de acuerdo a reiteradísima jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, la "ley del contrato " lo que significa que las determinaciones de aquellos Pliegos, si no son impugnadas en su momento, quedan consentidas y firmes y, en consecuencia vinculan a todos, Administración y contratistas, y por esa razón todas las incidencias del contrato, su ejecución, y los derechos del contratista y las facultades de la Administración se deben ajustar estrictamente a lo previsto en tales Pliegos".

3. - Invoca lo que establece la cláusula 52 del PCAP sobre el régimen jurídico aplicable al equilibrio financiero del contrato y sobre los supuestos en que procederá su establecimiento:

   "(...), la Cláusula 52 del PCAP que rige la concesión que ahora analizamos, relativa al mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, señala en su número 1 que el contrato de concesión de obra pública deberá mantener las condiciones de equilibrio económico- financiero en los términos que fueron considerados para su adjudicación , teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del TRLCA y la citada cláusula, señalando su número 4 que la Comunidad de Madrid deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

   1. Cuando la Comunidad de Madrid modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra.

   2. Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Comunidad de Madrid, incluidas las derivadas de la aplicación de la Ley 16/1985 del Patrimonio Histórico Español, determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 144 del TRLCAP.

   3. Cuando se produzcan incrementos o disminuciones de gasto en la ejecución del proyecto, derivados de modificaciones al mismo ordenadas por la Comunidad de Madrid. Si las propuestas de modificaciones son presentadas por el Concesionario, será la Administración quien determinará su aprobación, matización o denegación, pero en ningún caso el eventual mayor coste de las mismas será causa de restablecimiento del equilibrio económico-financiero ni objeto de reclamación alguna.

   4. En el caso de que la Comunidad de Madrid ejecute alguna conexión directa de esta carretera con otra, que modifique el volumen de tráfico y que haya sido planificada con posterioridad a la fecha de licitación del contrato a que se refiere este pliego. En esta situación, el restablecimiento del equilibrio económico- financiero se realizará en beneficio de la parte que proceda.

   5. Cuando se produzcan el resto de circunstancias previstas, con este efecto, en el presente Pliego".

4. - Menciona muy especialmente lo dispuesto en la Cláusula 27 del Pliego sobre que los incrementos del coste de las expropiaciones no podrán ser considerados alteración del equilibrio económico de la concesión.

   "Por su parte, en el Capítulo V del mismo Pliego, relativo a "Derechos y obligaciones del concesionario", se señala en la cláusula 27 "Derechos del concesionario", en su apartado 3, que el Concesionario tendrá derecho al mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato en los términos del presente Pliego.

   Ahora bien, no se puede desconocer que la misma Cláusula 27 prevé específicamente en su apartado 1, inciso 4, que:

   El coste de las expropiaciones, así como los posibles incrementos de coste que pudieran producirse como consecuencia de decisiones de los jurados de expropiaciones o de órganos judiciales o de cualquier otra circunstancia, serán en todo caso, con independencia de su cuantía, a cargo del concesionario, sin que ello suponga alteración del equilibrio económico de la concesión".

   En consecuencia, no será procedente reclamación alguna ni reequilibrio económico derivado de incrementos de coste ni de retrasos en la obtención del suelo.

   Asimismo, la Cláusula 14 regula la "Forma y contenido de las proposiciones"- disponiendo en su apartado 2º -"Importe total de la inversión"- que:

   los licitadores indicarán los costes totales de inversión a lo largo de todo el periodo concesional. Este importe se calculará sobre la base del importe total de inversión previsto y la periodificación anual de la misma durante el periodo concesional. Este importe total de inversión se recogerá en la oferta con el máximo nivel de desglose, especificando:

   2. cantidades previstas para el abono de las expropiaciones necesarias para las ejecuciones de las obras y explotación de la concesión".

5. - Niega la nota de imprevisibilidad en el incremento del coste de las expropiaciones y declara que la concesionaria asumió ese coste " cualquiera que fuese su cuantía":

   "Por lo tanto, a la vista de lo anterior se ha de estimar que a la entidad recurrente correspondía efectuar los cálculos oportunos en orden a fijar las cantidades previstas para el abono de las expropiaciones necesarias para la ejecución de las obras y explotación de la concesión, máxime teniendo en cuenta el tenor de la Cláusula 27 del PCAP, por lo que no puede ahora alegar imprevisibilidad cuando el propio pliego que asumió expresa y específicamente imponía a los licitadores la especificación de las cantidades previstas para el abono de las expropiaciones y disponía que el coste de las mismas, así como los posibles incrementos de coste que pudieran producirse como consecuencia de decisiones de los jurados de expropiaciones o de órganos judiciales o de cualquier otra circunstancia, serían en todo caso, con independencia de su cuantía, a cargo del concesionario, sin que ello supusiera alteración del equilibrio económico de la concesión.

   Los términos de la citada Cláusula 27, apartado 1, inciso 4, del PCAP resultan claros e inequívocos, y obligaban a la concesionaria a una adecuada ponderación de los costes de las expropiaciones, debiendo notarse que si bien se aduce que dicha cláusula opera ante situaciones ordinarias y no, por lo tanto, ante una situación extraordinaria, razonablemente imprevisible y ajena a la esfera de actuación de la concesionaria, sin embargo no se puede olvidar que, por el contrario, en dicha cláusula se prevé específicamente que el coste de las expropiaciones, así como los posibles incrementos de coste serán en todo caso, con independencia de su cuantía, a cargo del concesionario, sin que ello suponga alteración del equilibrio económico de la concesión.

   Esto es, la concesionaria asumió dicho coste, cualquiera que fuere su cuantía, y tanto se produjera por decisiones de los jurados de expropiaciones o de órganos judiciales o de cualquier otra circunstancia, lo que excluye hablar de la concurrencia de circunstancia extraordinaria e imprevisible o razonablemente imprevisible, pues ello no puede predicarse de un evento -incremento del coste de las expropiaciones- que expresamente está previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, y en términos que no admiten duda o interpretación dada su rotundidad".

6. - Cita varias sentencias de este Tribunal Supremo como expresivas de una doctrina que justificaría lo anterior:

   "Y en este punto cabe traer a colación la reciente STS de 4 de febrero de 2014 que señala, entre otros extremos, que:

   "(...) Si ambas partes contratantes erraron de forma amplia en sus cálculos por no prever factores que podían afectan a los mismos (la paralización/disminución del desarrollo urbanístico en el entorno atendido, la crisis económica que reduce la movilidad, las actuaciones de infraestructura puestas de relieve por el perito Sr. Arsenio también redactor del ETT abril 2000 presentado al concurso) no puede ahora la concesionaria imputar tal error a la administración.

   No se vislumbra, ni tampoco se ha aducido que el pliego no respondiera al principio de transparencia en el sentido declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a que "todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma" (111, ST Justicia de 29 de abril de 2004, asunto 496/1999, CAS Succhi di Frutta SpA).

   Debe subrayarse que una característica propia del contrato de concesión es el "riesgo y ventura del contratista".

   El art. 98 del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio mantiene el tradicional principio de la contratación pública sobre que la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista sin perjuicio de lo establecido en el art. 144 para el de obras, que aquí no es el caso.

   Ninguna duda existe acerca de que el riesgo y ventura se refiere, como dijo la STS de 31 de marzo de 1987 reiterando jurisprudencia anterior, a acaecimientos ajenos a la esfera de actuación de las partes contratantes lo que elimina lo que provenga de su propio actuar. Es consustancial a la contratación pública que el riesgo corre a cargo del contratista. (...)".

   Y, por su parte, la STS de 4 de julio de 2006 señala que

   "(...) Ahora bien sobre esta cuestión conviene exponer lo que sigue: en primer término que la oferta y el porcentaje de tarifas especiales la realizó libremente la empresa, y si erró en las apreciaciones que efectuó, a ella, exclusivamente, es imputable esa circunstancia. Que esa errónea apreciación no es un riesgo imprevisible es obvio (...)".

   Téngase en cuenta, por lo demás, que la recurrente alega igualmente que la jurisprudencia resalta también la ventaja que puede suponer para el interés público la aplicación de la doctrina del riesgo imprevisible, con el consiguiente reequilibrio económico de la concesión administrativa, citando al efecto las SSTS 13 de noviembre de 1980 y 20 de diciembre de 1986 .

   Ahora bien, en relación con tal planteamiento, se ha de notar que la ya citada STS de 4 de febrero de 2014 señala que:

   "(...) Cierto que la STS de 13 de noviembre de 1980 reitera jurisprudencia anterior, STS de 6 de junio de 1975 y 11 de febrero de 1978 , al hilo del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, afirmando que "el mantenimiento del equilibrio financiero es un modo de salvar la empresa para salvar el servicio, es decir para determinar la continuación de su prestación".

   Sin embargo el anterior pronunciamiento no constituyó la razón de decidir de la sentencia que pueda ser aquí extrapolable. Allí se desestima un recurso de apelación de una empresaria concesionaria del servicio de recogida de basuras y saneamiento frente a una sentencia de instancia que confirmó el acto administrativo de revisión del canon de prestación de servicio. Se analiza una de las cláusulas contractuales para concluir que "el contratista asume todos los riegos y los considera calculados en el importe del canon" que pretendía elevarse a consecuencia de la elevación salarial y de cuotas de la seguridad social. Pero, además, se recalca que el contrato estaba rescindido por petición anterior a la de revisión de precios.

   Y en cuanto al reequilibrio económico tampoco resulta aplicable la esgrimida STS de 20 de diciembre de 1986 .

   Es verdad que declara que "cuando no se sostiene la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige, para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión".

   Más tal aserto ha de incardinarse en el resto de los pronunciamientos también referidos a un contrato local. Se insiste en la prevalencia de la continuidad del servicio, en tal caso de transporte urbano, mas lo relevante es que al tratarse del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales atiende a la revisión de las tarifas. Situación que complementa con la fijación de una indemnización correspondiente al período durante el cual se ha vivido con una tarifa sustancialmente baja así como con la aplicación de una compensación por la sustitución de trolebuses por autobuses aplicación concreta de la cláusula de progreso- que provocó exceso de personal.

   Lo relevante es que sobre todas las declaraciones planea "el desequilibrio consecuencia de una deficiente fijación de las tarifas" (Considerando Octavo, c) algo que sí puede ser imputable a la administración lo que aquí no es el caso. Y, a mayor abundamiento, el pliego contempla en su punto 37.10 la cláusula de progreso que podrá dar lugar a una compensación cuando su aplicación pueda suponer una modificación sustancial del equilibrio económico-financiero de la concesión".

7. - Con base en todo lo anterior sienta la conclusión de que, en el concreto caso litigioso, no resulta aplicable la doctrina del riesgo imprevisible y tampoco concurre ninguno de los supuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico-financiero según lo establecido en el PCAP y en el artículo 248 del TR/LCAP .

   "Por lo tanto, a la vista de todo lo expuesto, se ha de concluir que no resulta aplicable en el caso de autos la doctrina del riesgo imprevisible invocada por la parte recurrente, sin que, por lo demás, concurra -tampoco se invoca- ninguno de los supuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio económico- financiero de conformidad con las previsiones de los apartados 2, 3 y 4 de la Cláusula 52 del PCAP o del artículo 248 del TRLCAP".

La sentencia de instancia, en su FJ sexto, completa sus anteriores razonamientos con la argumentación de que también carece de justificación la aplicación analógica del sistema de préstamo participativo regulado en la Disposición Adicional 41 de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .

Lo hace con estas declaraciones:

"Ahora bien, la parte recurrente invoca igualmente la aplicación analógica al presente caso de la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 , que -señala- ha configurado un sistema por el que el Estado, en su condición de Administración concedente, otorga préstamos participativos, instrumento a través del cual se dota de liquidez a las sociedades concesionarias, y cuyos requisitos entiende que concurren en el presente caso, en el que el importe de las expropiaciones establecido por los Tribunales supera los 8,2 millones de euros. Si a ello se añaden - dice la recurrente- los intereses de demora que se han ido generando, así como el importe de los acuerdos del Jurado que no han sido impugnados, incluyendo además acuerdos o convenios suscritos con los expropiados, el importe total por expropiaciones asciende a 12.170.000 euros, que excede con creces del 175% sobre los 3,26 millones de euros previstos en su oferta.

Y argumenta la actora sobre la concurrencia de los requisitos precisos para apreciar la existencia de analogía, que entiende que concurren en el presente caso al tratarse de un contrato concesional que se ha visto afectado, al igual que el supuesto que regula la Ley 26/2009, por el desorbitado incremento de los costes de expropiación a raíz de los acuerdos del Jurado de Expropiación Forzosa y de las Sentencias dictadas por los Tribunales, entendiendo que la situación de semejanza entre los supuestos contemplados en dicha Ley y el que nos ocupa no resulta discutible, como tampoco considera que lo sea el hecho de que éste último se encuentra carente de disposición legal.

Pues bien, el artículo 4.1 del Código Civil establece los supuestos en los que procede la aplicación analógica, al decir que "1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón". Y como resulta de la STS de 8 de febrero de 2002 , son tres las condiciones para la aplicación de la analogía: a) existencia de una laguna legal; b) concurrencia de igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado y el supuesto o supuestos previstos por el legislador, y c) que la analogía no esté proscrita por la Ley.

Sin embargo, en el caso de autos se ha de estimar que no es factible la aplicación analógica de la citada Disposición Adicional 41 pues, al margen ya de cualquier otra consideración, no se aprecia que concurra una igualdad jurídica esencial entre los supuestos regulados en la misma y aquél al que se pretende su aplicación. Y, así, en este sentido no se puede olvidar que la citada disposición adicional establece unas reglas concretas en relación con unas determinadas concesiones de autopistas de peaje competencia de la Administración General del Estado que se pormenorizan en su apartado Uno -Objeto y ámbito de aplicación-, sin que conste la identidad o semejanza de tales concesiones con la que nos ocupa en el presente recurso, cuyas particulares condiciones, por remisión a su PCAP, han quedado anteriormente expuestas. Esto es, no consta la identidad o semejanza de los respectivos pliegos de cláusulas administrativas, y, en particular, de las que afectan al posible restablecimiento del equilibrio económico-financiero, lo que en definitiva no permite apreciar la existencia de una igualdad esencial.

Procede, por lo tanto, la íntegra desestimación del recurso interpuesto".

El recurso de casación de MADRID 407 SOCIEDAD CONCESIONARIA, S.A., invoca en su apoyo los cinco motivos que siguen, todos ellos formalizados por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ).

I.-El primero denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 242.b ) y 248 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio [TR/LCAP], y 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto 17 de junio de 1955 [RSCL].

El desarrollo argumental del motivo se expone a lo largo de cinco apartados cuya síntesis es la que sigue.

I.1 Se concreta el reproche reiterando que los preceptos normativos que se consideran infringidos son esos que se indican en el enunciado del motivo.

I.2 Se aduce como principal causa de esas concretas infracciones denunciadas la aplicación que la sentencia de instancia ha efectuado de la cláusula 27.1.4 del PCAP para rechazar que los hechos invocados como determinantes del desequilibrio (el aumento de los costes de expropiación inicialmente previstos) puedan merecer la calificación de riesgo imprevisible.

1.3 Se recuerda lo que establecen esos artículos 242.b ) y 248 del TR/LCAP de 2000 , respectivamente, sobre el derecho del concesionario al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión y sobre los supuestos en que procederá el mismo y los mecanismos que podrán adoptarse para llevarlo a efecto.

Se transcribe parte de la STS de 2 de octubre de 2000 , en lo que declara sobre el carácter de principio básico que tiene el equilibrio financiero de las concesiones.

Se aduce que el acaecimiento de situaciones extraordinarias razonablemente imprevisibles que alteren la economía del contrato más allá de lo que cabe considerar el riesgo del negocio es una excepción al principio de riesgo y ventura del contratista, y son generadoras por ello de un verdadero derecho al reequilibrio del contrato; se señala que ese derecho al reequilibrio está reconocido en las cláusulas 27.3 y 52.1 del PCAP; y se sostiene que, según la construcción jurisprudencial y doctrinal del "riesgo imprevisible", este opera como factor desencadenante de la obligación de la Administración a reequilibrar el contrato aunque esa doctrina del riesgo imprevisible no aparezca prevista en esos artículos 242.b ) y 248 del TR/LCAP de 2000 ni en el PCAP.

Se invoca la STS de 12 de septiembre de 1979 , en lo que declara sobre que en la doctrina del riesgo imprevisible están presentes los principios de equidad y buena fe y sobre que la operabilidad de dicha doctrina requiere que la prestación resulte excesivamente onerosa para el deudor; y se citan a continuación varias sentencias del Tribunal Supremo que han aplicado dicha doctrina (entre otras, las de 27 de octubre y 10 de noviembre de 2009 ) o que han subrayado como elementos esenciales de la misma la nota de racional imprevisibilidad ( SsTS de 20 de marzo de 1985 y 20 de diciembre de 1990 ) y su función de restablecer situaciones de onerosidad para dar satisfacción a los principios de equidad y buena fe (la STS de 16 de septiembre de 1988 ).

Y se insiste en que la conclusión a que llega la sentencia recurrida es improcedente porque, en el caso litigioso, sí concurren los requisitos necesarios para que resulte aplicable esa doctrina del riesgo imprevisible.

I.4 Se afirma que la interpretación de la sentencia recurrida vulnera así mismo el artículo 127.2 del RSCL; subrayando que este precepto es el apoyo normativo de la cláusula del "riesgo imprevisible" en la contratación local y la jurisprudencia ha admitido la procedencia de su invocación en el ámbito de la contratación estatal y autonómica.

I.5 Se concluye reiterando que esa interpretación efectuada por la sentencia recurrida de que la Cláusula 27.14 del PCAP excluye el derecho del concesionario al mantenimiento económico infringe todos esos concretos preceptos que son invocados en este primer motivo.

II.-El segundo motivo de casación señala como infringidos los artículos 3.1 , 1281.2 , 1282 y 1288 del Código Civil , así como la jurisprudencia que ha interpretado dichos preceptos.

Los apartados de su explicación o desarrollo se pueden resumir en lo que continúa.

II.1 Se reiteran cuales son los preceptos legales a los que se circunscribe la crítica al fallo recurrido efectuada en este motivo.

II.2 Se invoca el significado de verdaderas normas jurídicas que tienen las reglas de interpretación de los contratos establecidas en el Código civil y, por tal razón, la vinculación a las mismas que tiene el intérprete.

II.3 Se exponen las razones por las que se considera que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 3.1 , 1281.2 y 1282 del Código civil , en esa interpretación que ha efectuado de la cláusula 27.1.4 del PCAP sobre que la misma excluye en el actual caso litigioso el riesgo imprevisible; y al respecto se viene a aducir que no puede entenderse, sin que resulten vulnerados dichos preceptos, que el tenor literal de la cláusula es claro en esa exclusión y que, por el contrario, en ella se plasmó la intención de los contratantes de referir lo que en ella se establecía únicamente a las circunstancias que en el momento del contrato se podían razonablemente prever.

II.4 Se argumenta luego sobre la infracción que se denuncia del artículo 1288 del Código; y lo que principalmente se esgrime para defenderla es que debe partirse de que esa repetida cláusula 27.1.4 del PCAP es oscura y tal oscuridad ha sido ocasionada por la Administración (por haber sido quien redactó y aprobó el PCAP). Y se añade que no reconocer al concesionario el derecho al reequilibrio con base en dicha cláusula 27.1.4 del PCAP significa interpretar la oscuridad de la misma en un sentido favorable a la Administración que la ocasionó y, consiguientemente, en contra de la regla de interpretación contenida en el artículo 1288 del Código civil .

III.-El tercer motivo de casación reprocha la infracción del artículo 4.1 del Código Civil , así como la jurisprudencia que lo interpreta, en conexión con la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , al haberse rechazado la interpretación analógica.

Lo que se combate en este motivo es el rechazo de la sentencia recurrida a reconocer el reequilibrio reclamado en el presente litigio mediante una aplicación analógica lo establecido en la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 ; y lo que se argumenta es que concurren los dos requisitos que jurisprudencialmente se vienen exigiendo para que resulte procedente apreciar la existencia de analogía: (i) inexistencia de una norma que regule como supuesto específico el caso del actual litigio; y (ii) identidad de razón entre dicho supuesto no regulado y el que se contempla en la mencionada disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 .

Tras lo anterior, el recurso se detiene en exponer cuáles son las razones que, en su criterio, determinan esa identidad, y como tales se enuncian éstas: (i) en ambos supuestos se trata de contratos de concesión de obra pública y, por tanto, de la misma naturaleza jurídica; (ii) la prestación por la que se retribuye al contratista es la misma, al consistir en los dos supuestos en la explotación de la infraestructura; (iii) los sobrecostes expropiatorios han tenido también la misma causa, al haberse derivado de una valoración del suelo afectado por la construcción de las infraestructuras, por parte de los Jurados de Expropiación y los tribunales de Justicia, muy por encima de las estimaciones que sirvieron de base a los contratos de concesión; y (iv) concurrir en el caso de la concesión de la aquí recurrente los requisitos que esa disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 establece para que haya lugar a la aplicación a las medidas que en ella se regulan.

IV.-El cuarto motivo de casación aduce la vulneración del artículo 24 de la Constitución , en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva, y la jurisprudencia que le resulta aplicable en cuanto contiene una motivación ilógica e incoherente.

El punto de partida de su desarrollo es la invocación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha declarado que el deber de motivación que incumbe a los órganos jurisdiccionales no solo les obliga a ofrecer una respuesta motivada, pues también tienen la necesidad de que esa respuesta posea contenido jurídico, no resulte arbitraria e integre una explicación coherente.

Y desde esa base se califica de ilógica y arbitraria la motivación que la sentencia recurrida ofrece, tanto para la interpretación que asume de la cláusula 27.1.4 del PCAP, como para el rechazo que decide sobre la aplicación analógica que fue reclamada de la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 .

V.-El quinto invoca la infracción del artículo 14 de la Constitución y la jurisprudencia que lo interpreta.

Lo argumentado para defender este último reproche es que el actual caso litigioso es coincidente con el supuesto contemplado en la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 , por lo que no conceder a la recurrente el reequilibrio solicitado significa someterla a una diferencia de trato carente de justificación y contrario, por ello, al mandato de igualdad del artículo 14 de la Constitución .

Las cuestiones suscitadas en el recurso de casación hacen aconsejable recordar previamente la doctrina de esta Sala y Sección, plasmada en la sentencia de 28 de enero de 2001 (Recurso num. 449/2012 ), sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuales son lo supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato. Y reiterando lo que en este anterior fallo se declaró, deben efectuarse sobre esos tres aspectos que acaban de enunciarse las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ( "ius variandi" o "factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", "factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de "ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto. Y en esa misma línea se han movido los artículos 24 y 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo , de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, que vienen a contemplar desequilibrios debidos a decisiones de la Administración.

Finalmente, la cuarta y última consideración es que, más allá de los supuestos tasados en la regulación general de la contratación pública, el reequilibrio sólo procederá cuando lo haya previsto el propio contrato y cuando una ley especial regule hipótesis específicas de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para restablecerla.

Tras lo anterior, debe decirse que tiene que analizarse prioritariamente lo suscitado en el segundo motivo de casación sobre si la sentencia de instancia ha interpretado o no correctamente esa cláusula 27.1.4 del PCAP que se ha venido mencionando, pues de la solución que se adopte sobre esta cuestión depende el éxito o no del primer motivo.

Abordando dicha cuestión lo primero que procede es recordar que el tenor literal de la mencionada cláusula es éste:

"El coste de las expropiaciones, así como los posibles incrementos de coste que pudieran producirse como consecuencia de decisiones de los jurados de expropiaciones o de órganos judiciales o de cualquier otra circunstancia, serán en todo caso, con independencia de su cuantía , a cargo del concesionario, sin que ello suponga alteración del equilibrio económico de la concesión".

Esa literalidad pone de manifiesto estas dos cosas: que los contratantes asumen que es un hecho perfectamente previsible para ellos el de que el coste de las expropiaciones puede ser incrementado como consecuencia de eventuales decisiones de los jurados de expropiación o de los órganos jurisdiccionales y ese incremento puede alcanzar cualquier cuantía; y que expresamente asumen, también, que dichos incrementos no podrán ser considerados una alteración de la economía del contrato a los efectos de poder justificar una reclamación de reequilibrio.

Los términos de dicha cláusula son, pues, claros sobre ambos extremos y no cabe aceptar que suscitaran duda en la contratista. Y así ha de ser considerado si se tiene en cuenta que, en razón del objeto de su actividad empresarial, la aquí recurrente conoce perfectamente lo que significa en la contratación administrativa el negar a un determinado hecho, descrito con toda exactitud y precisión, y con la expresa referencia que así será cualquiera que sea su cota cuantitativa, la virtualidad de poder constituir un factor de alteración de la economía del contrato; y sabe también perfectamente que la expresa ponderación en el contrato de la eventualidad de ese hecho sin matización o salvedad alguna, significa negar en él la nota de imprevisibilidad cualquiera que sea la dimensión económica que pueda alcanzar.

Consiguientemente, carecen de justificación la infracción de las reglas interpretativas de los contratos contenidas en el Código civil que se denuncian en el segundo motivo; y esas mismas razones que hacen rechazable tal infracción impiden aceptar el hecho imprevisible que se preconiza en el primer motivo de casación para intentar sostener las concretas vulneraciones que en él se reprochan a la sentencia recurrida.

Tampoco puede compartirse el incorrecto rechazo de la aplicación analógica de lo establecido en la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 , que se reprocha a la sentencia recurrida en el tercer motivo de casación.

Ha de tenerse en cuenta lo que se ha razonado en el anterior fundamento de derecho sexto sobre el carácter excepcional y tasado que tienen en la regulación general de la contratación pública los supuestos de restablecimiento del equilibrio del contrato. De ello cabe deducir que la limitación en esa disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 de su ámbito de aplicación a las concretas concesiones administrativas que relaciona lo que expresa es esta clara voluntad del legislador: circunscribir únicamente a esas concesiones directamente relacionadas las especiales medidas de reequilibrio que son reguladas en dicha disposición adicional 41; y, como consecuencia de ello, mantener para las restantes el régimen general de la contratación administrativa.

Los motivos de casación cuarto y quinto deben igualmente fracasar por lo que seguidamente se explica.

El cuarto porque, siendo correcto lo decidido por la sentencia recurrida, tanto sobre la interpretación que ha de darse a la cláusula 27.1.4 del PCAP, como sobre el rechazo de la pretendida aplicación analógica de la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 , su motivación no puede ser considerada ilógica o incoherente en los términos que son aducidos para intentar sostener la infracción del artículo 24 de la Constitución .

El quinto por lo siguiente: (a) es posible que los intereses generales hagan aconsejable la continuidad de determinadas concesiones a pesar de las dificultades financieras de sus titulares y a pesar de que legalmente no les asista el derecho a reclamar medidas de reequilibrio; (b) en estos casos el poder público puede acordar medidas para lograr esa continuidad, pero esas medidas no tendrán como finalidad dar satisfacción a un derecho preexistente del concesionario al reequilibrio, sino una medida de política general dirigida a la atención de unas concretas necesidades públicas cuya constatación o ponderación a dicho poder público corresponde; (c) en el caso de la disposición adicional 41 de la Ley 26/2009 es el legislador el que ha decidido que los intereses generales demandan el apoyo económico de las concretas concesiones a las que está referida y no el de otras; y (d) el resultado derivado de esa ponderación de los intereses públicos efectuados no es discriminatorio por todo lo que se acaba de expresar.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas, por la totalidad de los conceptos comprendidos en las mismas, la de seis mil euros.

Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios habitualmente seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en los motivos de casación y el esfuerzo argumental desarrollado por los escritos de oposición.