STS 802/2015, 30 de Noviembre de 2015

En un primer motivo la acusación particular recurrente invoca el art. 851.2º LECrim , para denunciar un defecto externo de la sentencia: ausencia de hechos probados.

No le falta buena parte de razón a la recurrente. Pese a ello el motivo va a ser rechazado por tratarse de una deficiencia que in casu carece de virtualidad para arrastrar a una nulidad de la sentencia. Queda suplida por el examen conjunto de la resolución. No puede asociarse a ese defecto, intrascendente en este caso, el más mínimo asomo de indefensión. No ha menoscabado derecho alguno de la acusación.

La jurisprudencia ( SSTS 24/2010 de 1 de febrero , 643/2009, de 18 de junio o 1028/2013, de 1 de diciembre entre otras) ha elaborado algunos parámetros interpretativos sobre tal motivo casacional ( art. 851.2 LECrim ):

1. En las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

2. La Sala es libre para redactar del modo que estime más acertado los acontecimientos que repute acreditados. Pero nada le exime de esa tarea esencial.

3. El juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; solo los acreditados.

4. El vicio procesal existe no sólo cuando la carencia de hechos sea absoluta sino también cuando la sentencia se limita a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación. Es necesario un relato en positivo. No basta una genérica negativa.

El art. 851.2 LECrim sanciona, así pues, la omisión por la sentencia de la premisa mayor de la labor de subsunción. Es componente esencial de una sentencia una descripción precisa, clara y terminante de los hechos que el Tribunal estima justificados de manera que proporcionen la base del correlativo juicio jurídico acerca de su tipicidad o atipicidad de los hechos relatados. La ausencia de toda narración deja sin soporte fáctico la decisión y sin apoyo la capacidad de discutir por vía de recurso la corrección del juicio jurídico. Cuando en los hechos probados se consignan los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en esa forma, o precedidos de la fórmula "no ha quedado acreditado que ..." la sentencia incurrirá en el defecto procesal analizado. No se pretende que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad. Pero es preciso fijar -aunque sean mínimos- los hechos que han sido probados a salvo los casos excepcionales y poco frecuentes, aunque reales e imaginables (v.gr. nulidad de toda la actividad probatoria), en que nada puede reputarse acreditado. Solo en esos supuestos puede prescindirse de ese apartado de la sentencia sin perjuicio de la necesaria justificación a desarrollar en los fundamentos de derecho.

Es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva, el deber del órgano judicial de exponer en términos positivos, con claridad y coherencia los hechos que se consideran probados. Constituyen la materia prima de una adecuada calificación jurídica, y en definitiva del pronunciamiento condenatorio o absolutorio.

Dice la STS 607/2010, de 30 de junio : "...el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora. Evidentemente deben formar parte del mismo, los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito, comenzando por los supuestos de exclusión de la acción, continuando por las causas de justificación y las de exclusión de la imputabilidad, para terminar por los supuestos de exclusión de la punibilidad dentro de los que podemos incluir las excusas absolutorias, las conclusiones objetivas de punibilidad y la prescripción, todas estos elementos deben formar parte del factum porque todos ellos forman "la verdad judicial" obtenida por el tribunal.

La finalidad del legislador que introdujo este motivo por ley de 28-6-33 fue evitar que en las sentencias sólo se transcribieran los hechos alegados por las acusaciones y a continuación se añadiera "hechos que no han resultado probados". Por ello, el precepto exige una declaración positiva, que se establezcan los hechos que se declaran probados, sin perjuicio de que en tal caso, pueda añadirse una declaración negativa indicando cuáles no han sido probados".

Y la antes citada STS 643/2009 reitera que limitarse a copiar la narración acusatoria añadiendo "sin que haya sido suficientemente probada" es práctica irregular y censurable: "..consecuentemente como señala en STS 772/2001, de 8-5 ...el vicio casacional denunciado aparece en este caso de forma tan clara que, incluso la argumentación complementaria puede parecer superflua, una vez que es evidente que la sentencia recurrida ha eludido toda consignación de hechos probados. Sin embargo no hemos de renunciar -dado el aspecto pedagógico que la casación conlleva- a reseñar que esta Sala viene manteniendo la exigencia del relato de hechos probados para toda clase de sentencias, incluidas las absolutorias, al considerar como inadmisible corruptela las resoluciones de tal índole carentes de resultancia probatoria, sin que pueda suplirse esa omisión a través de datos fácticos contenidos en los fundamentos jurídicos.

... En su consecuencia, si no ofrece duda que la recurrida adolece de un vacío narrativo que incide de manera directa en la calificación jurídica de la conducta enjuiciada por más que la redacción de referencia que constituye la tesis histórica analizada intente suplantar la descripción que, en clave de constatación positiva, es la procedente de acuerdo con una adecuada ortodoxia jurisdiccional, ya que -como ya se ha apuntado en este caso- ni siquiera acudiendo al asumido expediente de la inadecuada ubicación de los elementos fácticos en la fundamentación jurídica es posible calificar de aceptable, la estructura silogística de la que es primera premisa el "factum" de toda sentencia dado que -según expresan las Sentencias de 19-10 y 4-12- 2000- la citada irregularidad en la confección de la sentencia desborda el ámbito de la mera deficiencia formal para configurar una resolución judicial en la que por prescindirse absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas por la Ley que previene el art. 238.3º L.O.P.J ., se sanciona con la nulidad de pleno derecho del acto judicial viciado de manera tan esencial, pues la radical e insubsanable omisión de los hechos probados que ordena el citado art. 142 LECrim , no sólo constituye un quebrantamiento de forma regulado en el art. 851.1 de la Ley Procesal , sino que, además, deja huérfana de contenido la fundamentación jurídica de la sentencia que siempre debe venir referida al relato histórico de los hechos, como presupuesto básico que es de la subsunción y del fallo. De este modo, la redacción de los hechos probados de la combatida permite afirmar la inexistencia de la premisa primera y fundamental sobre la que ha de establecerse el silogismo judicial que la sentencia representa" .

En idéntico sentido puede traerse a colación la STS 331/2002, de 5 de junio : "Por otra parte esta inexistencia de verdadero relato fáctico impide el examen de la calificación jurídica que se efectúa en la sentencia sometida al posible control casacional, y del resto de los motivos articulados por la acusación particular, en especial el de infracción Ley, art. 849.1 LECrim ., toda vez que el objeto de un recurso de casación por tal motivo, consiste en comprobar la correcta o incorrecta aplicación de las normas penales a los hechos declarados probados, misión imposible de cumplir, cuando, como sucede aquí, tal resultancia fáctica no existe".

La sentencia que ahora analizamos incurre de lleno en ese defecto. Sus hechos probados se elaboran a base de transcribir los hechos objeto de acusación encabezados por la expresión " Se denuncia " y con una apostilla final: " tales hechos delictivos... no se consideran probados".

Es esa la técnica proscrita por el art. 851.2 LECrim en concordancia con el art. 142.2ª de la misma ley que obliga a hacer declaración expresa y terminante de los hechos probados. No es fórmula aceptable recoger como factum antecedentes ("se denuncia") que no constituyen los hechos punibles objeto de enjuiciamiento. Que se efectuó una denuncia, o que se interpuso una querella y su contenido son antecedentes, no los hechos justiciables lo que ha sido objeto de enjuiciamiento. No es correcta tampoco una narración global en "negativo": no estaríamos ante un factum, sino ante un contra-factum.

Es verdad que no puede demonizarse absolutamente la ausencia de hechos probados. En ocasiones, sin duda poco frecuentes, puede ser lo adecuado. El más significado ejemplo será un proceso en que la totalidad de la actividad probatoria devenga inutilizable por virtud del art. 11.1 LOPJ . Como dice la STS 989/2012 de 18 de marzo , "El art. 142,2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la expresión legal transcrita condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248,3º LOPJ , cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que, el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal.

En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Al respecto, esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996 , 16 y 17 de abril de 2001 ) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados. Consecuentemente, el art. 851,2º Lecrim , así como el art. 142,2º de la misma ley , no son aplicables a los casos en los que el tribunal de instancia estima que todas las pruebas producidas en el proceso no pueden ser valoradas como tales en razón de lo dispuesto en el art. 11 LOPJ ". Y, reiterando lo que acaba de decirse, otro tanto habrá de suceder cuando el vacío de prueba se deba a otra causa.

Dicho esto, es también cierto que el art. 851,2º Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Precepto que en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparecen recogidos en la sentencia. Caso que es, precisamente, el que aquí se contempla: cuando no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, sí hubiera quedado acreditada ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limita a declarar como no probado el contenido de la acusación.

Pues bien, como con toda razón denuncia el Fiscal, en las sesiones del juicio oral quedaron probados más datos que los relativos a la función que desarrollaba el acusado en la fecha de autos, tal y como resulta de los fundamentos jurídicos de la propia sentencia. Y se trata de elementos fácticos sin duda relevantes para entender lo realmente sucedido y también el propio tenor de la decisión, que, dados los términos de los hechos probados que se han reproducido, acusa un claro vacío de sentido. Pues, evidentemente, el objeto de la causa no era determinar algo tan banal como el lugar de residencia y la adscripción profesional del acusado, acerca de lo que no había ninguna duda.

De este modo, es patente que la sentencia debió incluir como ciertamente acreditado todo lo que, habiendo sido objeto de la acusación, aparece luego abonado por el resultado de la prueba. Que en este caso sería la acción denunciada en su objetividad, aunque no su autoría".

Fuera de esos supuestos excepcionales el Tribunal debe hacer el esfuerzo, aunque a veces le parezca un ejercicio estéril, de seleccionar de entre los hechos que eran objeto de acusación aquellos fragmentos o secuencias que sí han llegado a quedar acreditadas, aunque lo haga con la incómoda sensación de que es evidente su irrelevancia penal en la medida en no han quedado acreditados los elementos o datos que los teñían de relieve punible. No es ortodoxo prescindir absolutamente de unos hechos probados redactados en positivo. La ausencia de relevancia penal se justificará en la fundamentación jurídica, a veces con una mera apelación a la obviedad. Pero en rigor esa es la única forma en que también su supuesta obviedad puede ser cuestionada desde una perspectiva jurídica, si es que la parte se cree con argumentos aptos para ello. Si no se consignan esos hechos en sentido positivo el juicio jurídico se montará en el vacío y quedará blindado frente a cualquier género de argumento jurídico.

En esa línea se explicaba también la STS 1779/2001 de 9 de octubre :

"Con la expresión "hechos probados" se denota los que resultan efectivamente acreditados como acontecidos en la realidad, en virtud de la actividad probatoria desarrollada en el juicio. Así, puede suceder que adquieran esa calidad tanto los que constituyen la hipótesis sustentada por la acusación como los contenidos en la de la defensa. Y también es posible que, como consecuencia de un vacío probatorio, producido ex lege , por razón de ilicitud, o por la total falta de rendimiento de los medios propuestos, no quepa afirmar en positivo ningún hecho como realmente probado. En el caso a examen lo sucedido es más bien esto último, porque la Audiencia Provincial tuvo por no ocurridos los que forman el núcleo de la imputación de las acusaciones. Y sí, únicamente, que entre la denunciante y el denunciado se produjo -en un contexto compartido con otras personas- un breve encuentro, cuyas particularidades lo hacen jurídicamente irrelevante.

Siendo así, no puede reprocharse al tribunal que no declare probados más que los hechos que, a su razonado juicio, tienen esa condición. Es lo que se infiere de la exigencia del art. 248,3º LOPJ que, al tratar de la forma de las sentencias, dice que éstas deberán contener "hechos probados, en su caso", esto es, cuando lo haga posible el resultado del juicio. Y tal es la clave en que debe leerse el art. 851,2º Lecrim , que se dice infringido, puesto que los hechos de obligada constancia son sólo los que "resultaren probados", fórmula que presupone, obviamente, una actividad probatoria con resultado positivo".

Sentadas estas premisas no podemos sin embargo olvidar que el mentado motivo de casación tiene un sentido instrumental: está al servicio de la impugnabilidad sin restricciones de la valoración jurídica realizada por la Sala de instancia sobre la base de un relato. No es un fin en sí que la sentencia cuente con unos hechos probados con enunciados no puramente negativos. Esa exigencia obedece a la necesidad de que pueda ser correctamente fiscalizado el juicio jurídico.

Por eso en aquéllos casos, como éste, en que en una primera aproximación se aprecia un supuesto que encajaría en el vicio del art. 851.2 (que tuvo un concreto origen histórico: salir al paso de lo que se había convertido en una extendida corruptela que podía esconder absoluciones voluntariosas o inmotivadas) pero aparezca con evidencia del resto de la sentencia una motivación inequívoca que permite concluir por qué el Tribunal no ha considerado probado ninguno de los hechos que dotaban de alcance penal a la conducta y que además permite seleccionar algunos hechos que implícitamente en la fundamentación jurídica sí se dan por acreditados (a esta idea se acoge el dictamen del Fiscal para impugnar el recurso) siendo patente su intrascendencia penal la solución no puede ser la drástica medida de la anulación de la sentencia para que se consigne un aséptico relato de hechos que ya podríamos obtener de la sentencia y provocar un nuevo recurso de casación esencialmente igual al ya formulado con la consiguiente dilapidación de esfuerzos procesales y causación de dilaciones indebidas. La anulación de la sentencia no puede responder a una función pura y exclusivamente propedeútica, al margen de los intereses concretos de las partes interesadas, prolongando artificialmente el cierre definitivo de la controversia procesal con sus inherentes incertidumbres y desgaste personal y también de costes económicos.

La ausencia de hechos probados, siendo un defecto de fuste, ( STS 453/2004, de 26 de marzo ) puede quedar subsanada cuando la motivación fáctica de la sentencia es lo suficientemente rica como para resultar evidente que lo acreditado es totalmente ajeno al ámbito penal (vid STS 181/2015, de 1 de abril ).

En la sentencia analizada aparecen -y parte de esas cuestiones podrían haber integrado esos hechos probados que se echan de menos- las relaciones entre acusado y denunciantes, motivadas por los lazos de aquél con la madre de estás, durante un periodo aproximado de ocho años; las respectivas edades de unos y otros; y en su caso las alteraciones psíquicas apreciadas en una de las menores.

En la fundamentación fáctica de forma razonada se niega credibilidad suficiente a las declaraciones de las menores que constituían la única base probatoria de los episodios de abusos sobre los que se construía la pretensión penal.

Es así obvio el sustento de la solución absolutoria y la evidencia de la irrelevancia penal de las únicas secuencias fácticas que la Sala pudo considerar acreditadas -así lo hace implícitamente en su fundamentación jurídica-.

Puede ser pertinente una consideración adicional: ante defectos de este tipo aún no siendo quizás exigible (al modo en que venimos haciendo en relación a la incongruencia omisiva del art. 851.3 LECrim ) puede ser aconsejable y más fecundo desde el punto de vista de la eficacia y el buen orden procesal, que la parte acuda antes a los remedios que pone a su alcance el art. 161 LECrim e invite al Tribunal a través de esa vía a subsanar el defecto para lo que esos expedientes proporcionan una herramienta idónea, antes de acudir a la casación.

El motivo se desestima.

El segundo de los motivos busca cobijo en el art. 849.2º LECrim denunciando error en la apreciación de la prueba derivado de documentos; en concreto de los informes periciales psicológicos que avalarían la credibilidad de las menores, informes que van detallándose en el motivo.

El motivo tampoco puede prosperar.

Admitiendo que en ocasiones unos informes periciales de conclusiones concordes pueden servir de base a este motivo de casación, faltan muchos otros elementos para su viabilidad :

1. Los informes no son literosuficientes: expresan una valoración pericial psicológica sobre la credibilidad del relato, pero no certeza sobre su acomodación a la realidad. Este juicio definitivo corresponde en exclusiva al Tribunal y nunca a unos peritos. Que un relato, por la conjunción de diversos factores elaborados por la Psicología, pueda ser tildado de creíble no equivale a decir que se ajusta a lo sucedido.

2. Si el Tribunal se aparta -que en realidad tampoco se aparta radicalmente- de esas conclusiones lo hace motivadamente y de manera convincente.

3. Existen medios de prueba personal contradictorios: en concreto las declaraciones del acusado que han sido también valoradas por la Sala y que determinan la inviabilidad de un motivo basado en el art. 849.2º como se desprende de su propia literalidad.

A mayor abundamiento la estimación del motivo es imposible: topa con un dique: la doctrina constitucional que cercena las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso.

La STC 167/2002, de 18 de septiembre inauguró esa doctrina que han reiterado numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 , 105/2014 ó 191/2014 : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, gira alrededor de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes, entre otros, del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Si se quiere guardar fidelidad a esos principios la condena ha de fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que dicta la resolución, tras un debate público en el que se dé ocasión para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho vinculadas a la valoración de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, es imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación debe oír personalmente a testigos, peritos y acusados, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, son proyectables también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más antigua del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

Desde esa doctrina ha de reformularse la concepción del art. 849.2º LECrim la más clara y nítida vía de revisión en casación de la valoración probatoria cuando se usa frente a sentencias absolutorias. Ya no es posible con la amplitud con que se hacía en casación a través del art. 849.2º LECrim transmutar una absolución en una condena.

Una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación tan amplia del art. 849.2 LECrim Particularmente significativa es la sentencia de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España ).

En el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 se consagró la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no es compatible con la naturaleza de la casación. Se confina así drásticamente fdla viabilidad del art. 849.2º contra sentencias absolutorias.

Así lo recordaba la STS 976/2013, 30 diciembre :

"El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio.

Bien es cierto que esa misma jurisprudencia -decíamos en nuestra STS 91/2013, 1 de febrero - no ha contado con la uniformidad que habría sido deseable, sobre todo, en una materia de tanta repercusión e importancia en el desenlace de cualquier proceso penal. Inicialmente fueron las exigencias derivadas del principio de inmediación las que llevaron a rechazar la posibilidad de que el órgano jurisdiccional ante el que no se habían desarrollado las pruebas personales pudiera valorar éstas para neutralizar el fallo absolutorio, sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena ( STC 142/2011, de 26 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 213/2007, de 8 de octubre ; 64/2008, de 26 de mayo ; 115/2008, de 29 de septiembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 120/2009, de 18 de mayo ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 215/2009, de 30 de noviembre y 127/2010, de 29 de noviembre ). Otras resoluciones han completado esa línea argumental, acentuando la necesidad de excluir cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías ( art. 24 de la CE ), que podrían verse afectados si quien ha resultado absuelto en la instancia es luego condenado en virtud de un recurso que no prevé su audiencia o si los medios de prueba personales valorados en la instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). Y la jurisprudencia del TEDH añade en su análisis -como recuerda la STC 45/2011, de 11 de abril - que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27 y 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31), entre otras).

Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario . Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio".

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio" (vid. también, STS 146/2014, de 14 de febrero ).

Al desestimarse íntegramente su recurso, las costas procesales han de correr de cuenta de la impugnante ( art. 901 LECrim ).