STS 604/2015, 17 de Noviembre de 2015

Tramitación en primera instancia.

1. - El Procurador don Mariano Callejo Caballero, en nombre y representación de don Plácido interpuso demanda de modificación de medidas de la sentencia de 18 febrero 2008 dictada en el juicio verbal por guarda, custodia y alimentos número 94/2007, a instancias de doña Virginia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado se dictase Sentencia en los siguientes términos:

   Por la que estimando la demanda se acuerde la modificación de la sentencia de divorcio en el sentido de que: 1.- Que mi patrocinado solo contribuya con 60 euros mensuales, debido a que cobra en la actualidad solo 260 euros aproximadamente, y tener que seguir haciendo frente al préstamo hipotecario. 2.-Que el régimen de visitas a favor de mi patrocinado establezca el derecho a tenerla en su compañía las veces que se le conceda permiso por el Centro Penitenciario durante el mismo.

2. - El Fiscal contestó a la demanda y suplicó se dicte sentencia en que de acuerdo con lo que se haya probado:

   Se resuelva sobre los siguientes extremos: El régimen de visitas, la comunicación y la estancia de los hijos menores con el otro progenitor. Las cantidades que cada progenitor ha de abonar para atender a las necesidades alimenticias y educativas de los hijos menores, la periodicidad en su pago, la forma de pago, los criterios de actualización y, en su caso, las garantías que han de fijarse para asegurarlas

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3. - La procuradora doña Rafaela Massó Hermoso, en nombre y representación de doña Virginia contestó a la demanda y formuló reconvención. En el suplico de la demanda suplicó al juzgado dictase sentencia por la que:

   Que teniendo por presentado éste escrito con los documentos y copias que se acompañan, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por formulada en forma la INCOMPETENCIA DEL JUZGADO en el presente proceso; proceda a acordar su incompetencia y a inhibirse de su conocimiento a favor de los Juzgados de violencia sobre la Mujer de Leganés que por turno corresponda. Una vez obre el conocimiento de esta causa en el Juzgado de Violencia sobre la mujer competente, AD CAUTELAM y en aras de la no preclusión de los plazos, se tenga por formulada CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS interpuesta de contrario y así, previos los trámites legales oportunos, con intervención del Ministerio Fiscal dicte en su día Sentencia en la que se decrete la DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA DE LA DEMANDA, acordando no haber lugar a la modificación de medidas solicitada. Todo ello con expresa condena en costas al demandante.

   El suplico de la reconvención es como sigue:

   En función de la gravedad de las circunstancias y en aras de la protección de la menor, se hace preciso que se deje en suspenso el régimen de visitas de la niña menor, acordando las siguientes medidas de conformidad con el Art. 66 de la Ley 1/2004 de Medidas de protección integral contra la violencia de Dejar sin efecto las visitas fijadas en su momento en la Sentencia por las graves circunstancias expuestas, acordándose que las mismas para cuando quede en libertad en dos horas sábados y domingos alternos, teniendo lugar las mismas bajo la supervisión de los profesionales del punto de encuentro, quienes velaran y supervisarán dichas visitas emitiendo a tal efecto informe de evolución cada 6 meses, con la obligación de efectuar examen clínicos que determinen que no consume alcohol ni otras drogas. Subsidiariamente que las visitas sean de dos horas sábados y domingos alternos, teniendo lugar las mismas bajo la supervisión de los profesionales del punto de encuentro, quienes velarán y supervisarán dichas visitas emitiendo a tal efecto informe de evolución cada seis meses. Y las semanas que no le corresponda el fin de semana, que igualmente sean de dos horas intersemanales martes y jueves desarrollándose en el punto de encuentro en las mismas condiciones que para los fines de semana. En aras de la protección integral se acuerde fijar que los pagos de IBI, seguro del hogar e hipoteca serán abonados al 50% por ambos progenitores, toda vez que con ello se garantiza la pervivencia de la vivienda para dar cobertura y una sede física donde recibir la menor su madre quien ostenta la guarda y custodia

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4. - El Fiscal contestó a la demanda reconvencional oponiéndose a los hechos relatados y suplicó al juzgado dicte una sentencia:

   En que, de acuerdo con aquello que haya resultado probado, se resuelva sobre los siguientes puntos: La determinación del progenitor en cuya compañía han de quedar los hijos menores de edad. El régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos menores con el otro progenitor. El mantenimiento de la patria potestad sobre los hijos menores de edad compartida por los progenitores. Las cantidades que cada progenitor habrá de aportar para atender las necesidades de educación y alimentación de los hijos menores de edad, y las bases de actualización y las garantías que se consideren necesarias para su aseguramiento. La atribución del uso de la vivienda familiar y de los objetos de utilización ordinaria a los hijos menores de edad y al progenitor en cuya compañía hayan quedado.

5. - El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Leganés dictó sentencia el 21 de febrero de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   FALLO: "que estimando parcialmente las pretensiones de demanda y reconvención planteadas en los autos civiles de Modificación de Medidas de Guarda, Custodia y Alimentos número 411/2009, seguidos ante este Juzgado a instancia de D. Plácido -cuya representación es ostentada por el Procurador D. Mariano Callejo Caballero y su asistencia jurídica es dirigida por el letrado D. José Antonio Gutiérrez Gil, contra Dª Virginia - cuya representación es ostentada por la Procuradora Dña. Rafaela Masso Hermoso y su asistencia jurídica es dirigida por la Letrada Dña. María José Díaz Gaitán-, con intervención del Ministerio Fiscal, modifico únicamente las medidas 1) y 3) de la sentencia de guarda y alimentos de fecha 18-2-2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Leganés (Madrid) en los autos 94/2007 referente a visitas y sumas por alimentos de los hijos, subsistiendo en todo lo demás el resto de la sentencia, quedando regulados de la siguiente manera: 1).- En cuanto a la hija extramatrimonial, Arancha, quedará bajo la guardia y custodia de la madre, ejerciéndose por ambos progenitores la patria potestad de forma compartida. Al efecto y como régimen de visitas, se conciben necesarias las siguientes reglas, las cuales podrán alterarse por acuerdo de los progenitores cuando lo consideren preciso, a través de terceros si rigieran prohibiciones de comunicación y aproximación: a).- El padre y la madre podrán comunicarse por cualquier medio (telefónico, postal, electrónico.) con su hija. Mientras en padre permanezca ingresado en prisión, no habrá visitas. Una vez en libertad y durante 2012 y hasta el 31 de junio de 2013, el padre podrá tener en su compañía a Arancha los fines de semana alternos, siempre en el PEF más próximo al domicilio de la menor, comenzando desde el primero a su puesta en libertad, desde las 10.00 hasta las 12 horas del sábado y desde las 18.00 hasta las 20.00 horas del domingo. A partir del 1 de julio de 2013, el padre podrá tener en su compañía a Arancha los fines de semana alternos, comenzando desde el primero a su puesta en libertad, desde las 18.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, ya sin control del PEF, salvo informes que aconsejen otra cosa. Asimismo y desde el 1 de julio de 2013 -también sin control del PEF y salvo informes-, el padre podrá tener en su compañía a la menor durante un mes de las vacaciones escolares de verano y la mitad de las de Navidad y Semana Santa. Durante los periodos vacacionales de Arancha, regirá para el otro progenitor el mismo régimen de comunicaciones, pero no de compañía en fines de semana alternos. b).- A falta de acuerdo entre los padres sobre cuál de ellos disfrutará de su compañía durante los anteriores periodos vacacionales y buscándose siempre el mayor equilibrio posible del interés familiar, imperarán, primeramente los intereses educaciones de Arancha y, asimismo y la voluntad de la hija cuando cuente con madurez suficientes; después, predominará el criterio de la madre en los años impares, estándose al criterio del padre en los restantes. A partir del 1 de julio de 2013, las festividades de Nochebuena, Navidad, Nochevieja, Año Nuevo y Reyes se distribuirán de manera que las dos primeras sean disfrutadas por uno de los progenitores y las tres restantes por el otro, repartiéndose inversamente en las siguientes fiestas navideñas. El padre, cada año, indicará a la madre, con antelación al menos de 15 días, cuándo estará su hija en su compañía durante el periodo vacacional de verano. c).- A partir del 1 de julio de 2013, cuando a continuación o previamente a algún día festivo exista uno de los denominados puentes escolares, prolongándose con ello la vacación semanal, Arancha permanecerá con el progenitor al que le correspondiere el fin de semana, sin que esta circunstancia altere el turno establecido de los mismos. d).- A partir del 1 de julio de 2013, ante el probable cambio del orden o turno de fines de semana tras las vacaciones, disfrutará de la compañía de Arancha aquel que no la hubiera tenido en el último periodo, compensándose si fuere necesario en aras del equilibrio. e).- En cuanto a los días del cumpleaños y santos de Arancha y en el Día del Padre y de la Madre, el no custodio tendrá derecho a la compañía de Arancha durante dos horas tras la finalización de las clases o de 16 a 18, si no fuere lectivo el día. f).- En el caso de que uno de los progenitores renunciare a su derecho de visitas de fin de semana o compañía vacacional, perderá salvo consentimiento del otro, su turno. g).- A partir del 1 de julio de 2013, durante los periodos en que el progenitor goce del disfrute de la compañía de Arancha, no tendrá que solicitar previo consentimiento el otro para viajar con ella salvo que el viaje exceda de tres horas -con independencia del medio de transporte- y deberá personalmente recogerla del domicilio en que habitualmente resida y así también reintegrarla. Si no pudiere acudir personalmente a ello, únicamente podrá ser suplido por persona que autorice el otro previamente. h).- Arancha disfrutará de su ropa y efectos personales en los periodos en que no residan en su domicilio habitual. 3).- El padre debe contribuir mensualmente a las cargas familiares, con destino a Arancha, con la cantidad de 100 euros al mes, que pasarán a ser 150 euros mensuales cuando el padre perciba la prestación tras la salida de prisión; y si el padre percibiera una suma mayor mensual de esos 450 euros, abonará el 40% de los mismos como alimentos a la niña, resultando como tope los 1.000 euros, debiendo satisfacer la misma cantidad que resultara de los 400 iniciales actualizados a esa fecha como si se hubieran satisfecho desde el primer día. Estas sumas deben pagarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en cuenta bancaria que al efecto se abra, siendo revisables anualmente -con efectos retroactivos a cada uno de enero- conforme al índice del coste de la vida -como media nacional- que publique el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo, los progenitores sufragarán por mitad los gastos escolares, educativos, de desarrollo o formación artística, deportiva o similar que ocasione Arancha y también los extraordinarios, tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos médicos, protésicos, farmacológica y análoga, previa notificación del hecho que motiva el gasto y su importe para su constancia y aprobación. Y se considera contribución de la madre al levantamiento de las cargas familiares el trabajo doméstico que dedique a la atención de Arancha en tanto conviva con ella, al margen de lo dicho sobre la mitad de los gastos arriba indicados. Y todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia.

6. - Asimismo, en fecha 1 de marzo de 2012 se dictó Auto de rectificación de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

   DISPONGO: Se rectifica la sentencia de 21 de febrero de 2012 en el sentido de que donde se dice en su parte dispositiva que la resolución es susceptible de ser recurrida en apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la constancia de su conocimiento debe decir que la resolución es susceptible de ser recurrida en apelación dentro de los veinte días hábiles siguientes a la constancia de su conocimiento

   Tramitación en segunda instancia.

6. La anterior sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Dª Virginia y de D. Plácido , correspondiendo su resolución a la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó Sentencia el 19 de abril de 2013 , cuyo fallo es como sigue:

   FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido , representado por el Procurador D. FERNANDO PÉREZ CRUZ; y desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Virginia representada por la procuradora DÑA. ANA MARÍA MASSO SALIDO; contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 , rectificada por Auto de 1 de marzo de 2012; del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Leganés ; dictada en el proceso sobre Modificación de Medidas número 411/2010; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes

   Interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

7. Contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, interpuso recursos por infracción procesal y de casación la procuradora doña Eloisa Prieto Palomeque, en nombre y representación de doña Virginia , con base en los siguientes motivos:

   Recurso de infracción procesal:

   1 º) Por el cauce del artículo 469. 1 ordinal 1º por infracción de las normas sobre competencia objetiva. Incompetencia el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción número siete de Leganés. Nulidad de pleno derecho . Artículo 238,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 225,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 44,2 y tres de la LO/1/2004 de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y artículo 49 bis 1 en relación con el artículo 87 ter 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   2 º) Por el cauce del artículo 469. 1 ordinal 3º por infracción de las normas procesales. Nulidad de pleno derecho : artículo 238,3 de la LOJ y 225,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Falta de intervención preceptiva del Ministerio Fiscal artículo 749,2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 748,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Falta de garantías en el proceso vulneración del artículo 24,2 de la Constitución Española .

   3 º) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Falta de la debida y exhaustiva motivación. Artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Recurso de casación :

   1 º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 92,2 del Código civil en relación con el artículo 94 del mismo texto legal , por falta de aplicación, en relación con doctrina jurisprudencial que lo interpreta, representada por las sentencias del Tribunal Supremo

8. Por diligencia de ordenación de 29 de julio de 2014, se tuvieron por interpuestos ambos recursos, acordándose la remisión de los Autos a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala para comparecer en el término de 30 días.

9. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecieron las partes. La Sala dictó Auto el 15 de abril del 2015 , cuya parte dispositiva dice:

   1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓNY EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Dª Virginia contra la sentencia dictada, con fecha 19 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), en el rollo de apelación nº 816/2012 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 411/2010 del Juzgado de primera instancia nº 7 de Leganés. 2º) Y entréguese copia de los escritos de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formalizados, con sus documentos adjuntos, al Ministerio Fiscal, para que formalice su oposición en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría

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10. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido el Ministerio Fiscal, formuló su apoyo al motivo primero del recurso por infracción procesal.

11. Al no haber sido solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el 21 de octubre de 2015 en que ha tenido lugar.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

Resumen de Antecedentes:

1. Se anula la desestimación del motivo del recurso de apelación que denunciaba la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, para que el Tribunal de instancia, Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid que conoció del mismo, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7 de Leganés, el 21 de febrero de 2012 , decidía con libertad de criterio sobre dicho extremo, sin necesidad de que se plantease la cuestión como declinatoria.

2. No ha lugar a imponer las costas del recurso.

3. Devuelvanse los autos a la Audiencia Provincial para que resuelva en los términos expuestos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Jose Antonio Seijas Quintana .- Antonio Salas Carceller.-Francisco Javier Arroyo Fiestas .- Eduardo Baena Ruiz.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Eduardo Baena Ruiz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.