ATS 1451/2015, 8 de Octubre de 2015

Por al Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Tercera), se ha dictado sentencia de 22 de enero de 2015, en los autos del Rollo de Sala 367/2014 , dimanante de las diligencias previas 4011/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 17 de Madrid, por la que se condena a Gregorio , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa, de especial gravedad, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.5ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de once meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cinco meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales; a Miguel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de estafa de especial gravedad, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de cuatro meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales; y a Enma , como autora, criminalmente responsable, de un delito de estafa de especial gravedad, previsto en los artículos 248 , 249 y 250.1º.5ª del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de colaboración con las autoridades, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de tres meses con cuota diaria de seis euros, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

Contra la mencionada sentencia, Gregorio , Enma y Miguel formulan recurso de casación.

Gregorio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Batanero Vázquez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad penal; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Miguel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Olmo Gómez, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Enma , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Muñiz González, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Considera que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que la condena en su contra se asienta exclusivamente en las declaración de los supuestos perjudicados, obviamente parciales, y que los testigos propuestos no aclararon nada y que lo único demostrado fue que acompañó a una amiga a Madrid. Finalmente, aduce que las pruebas practicadas fueron defectuosas hasta el punto de estar viciadas de nulidad. Invoca, finalmente, la vigencia del principio in dubio pro reo.

2. El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24.2º de la Constitución , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3º de la Constitución ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo este Tribunal verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional. (STS de 18 de febrero de 2014 ).

3. La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoséptima) dictó sentencia condenatoria en contra de los tres recurrentes, por un delito de estafa, basándose en los siguientes hechos declarados probados.

Los acusados, Enma , Gregorio y Miguel , junto con otro acusado a quien no afecta la presente resolución, todos ellos de acuerdo y en ejecución del plan que tenían previsto previamente, acudieron el día 22 de julio de 2010 a la Notaría sita en la calle Ortega y Gasset número 5 de Madrid y ante el Notario José Miguel G. L. formalizaron escritura pública, por la que adquirían 3.006 participaciones de la entidad mercantil "CONFIABILIDAD S.L.", constituida previamente en el año 2009 y que no realizaba actividad mercantil alguna, figurando en dicha escritura como administrador único Constancio . y elevando, igualmente, ese mismo día ante el mismo Notario los acuerdos de dicha sociedad de cese y nombramiento de administrador único.

El mismo día, seguidamente, e igualmente ante el mismo Notario, se otorgó escritura por la que se conferían amplios poderes y facultades generales a la acusada Enma . Las tres escrituras públicas son todas de fecha 22 de julio de 2010 y tiene números correlativos de protocolo notarial, correspondientes al archivo de la Notaría antes citada.

Seguidamente, y una vez constituida, los acusados acudieron a un centro de negocios sito en la calle Ortega y Gasset, donde procedieron a la domiciliación de la sociedad mercantil antes mencionada y recién adquirida, siendo dicho centro de negocios un lugar donde los acusados recogían la documentación de la sociedad, sin que la empresa llegara a realizar ninguna actividad mercantil relativa a la compraventa de inmuebles, ni llegara a tener ningún empleado para ello, ni medios materiales para realizar dicha actividad.

Consta en autos que, posteriormente, el día 30 de julio de 2010, se procede a la apertura de una cuenta corriente a nombre de Humberto ., en la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de la localidad de Santa María de Huerva (Zaragoza) con un saldo de 20 euros, adquiriendo de dicha entidad bancaria el correspondiente talonario de cheques. A continuación, y siguiendo el plan ideado por los acusados, y las indicaciones de Gregorio , Enma y otro de los acusados, a quien no afecta la presente resolución, procedieron a la apertura de diversas cuentas corrientes en distintas sucursales, todas ellas de esta capital, de las siguientes entidades bancarias: La Caixa, Barclays, Caja Duero, Banca March, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Navarra, Caixa Galicia, Caixanova, Caja Madrid, Deutsche Bank, Banco de Santander, Banesto y Banco Popular.

Posteriormente y una vez aperturadas las cuentas corrientes antes mencionadas, los acusados extendieron una serie de cheques todos ellos con cargo a la cuenta corriente de la Caja de Ahorros de la Inmaculada de la que era titular Humberto . y todos ellos a favor de la entidad mercantil "CONFIABILIDAD S.L.", por importe global de 693.500 euros, a sabiendas que no había saldo disponible en dicha cuenta corriente. Dichos talones se presentaron en las siguientes sucursales bancarias de Cataluña con la finalidad de que se ingresara su importe a través del sistema bancario de compensación, y se presentaron el día 11 de agosto de 2010:

-Dos cheques en la sucursal del Banco de Santander del Paseo de San Gervasio de Barcelona, por importe de 28.000 euros cada uno de ellos.

-Otros dos cheques en la sucursal de la Banca March de la calle Tusset de Barcelona, por un importe de 28.000 euros cada uno de ellos.

-Cuatro cheques en la sucursal del Banco Español de Crédito de la calle Balmes de Barcelona, por importe de 28.000 euros cada uno de ellos.

-Dos cheques en la sucursal del Banco de Santander de la calle Travessera de Gracia de Barcelona, por importe de 28.000 euros cada uno de ellos.

-Dos cheques en la sucursal del Deutch Bank de la calle Casanova de Barcelona, por importe de 28.000 cada uno de ellos.

-Otros dos cheques en otra sucursal de la misma entidad bancaria de la calle Travessera de Gracia de Barcelona, también por importe de 28.000 euros cada uno de ellos.

-Un cheque fue ingresado en la sucursal del Banco Español de Crédito de la calle Riera del Bisbe de la localidad de Arenys de Mar, por importe de 29.100 euros.

-Otro cheque fue ingresado en la sucursal del Banco Popular situada en el Passeig del Mar de San Feliu de Guixols, por importe de 29.100 euros.

-Otro de los cheques se ingresó en otra sucursal, también del Banco Popular de la localidad de Tossa, por importe de 29.100 euros.

-Otro cheque fue ingresado en otra sucursal de la citada entidad del Banco Popular de la localidad de Platja de Aro, por importe de 29.100 euros.

-Y un último cheque fue ingresado en la sucursal de La Caixa sita en la Rambla de Bisbe de Arenys de Mar, por un importe de 29.100 euros.

Además de los cheques citados anteriormente, en la misma fecha de 11 de agosto de 2010, Enma ingresó en la sucursal del Banco Popular sito en la calle Ortega y Gasset número 29 de Madrid seis cheques contra la cuenta corriente antes mencionada y a favor, todos ellos, de la sociedad "CONFIABILIDAD S.L.", por importe, dos de ellos, de 25.000 euros cada uno, y, los cuatro restantes, por importe de 28.000 euros (lo que hace un total de 162.000 euros), todo ello con la finalidad de poder disponer de parte de tal importe el día 16 de agosto de 2010; y aprovechándose de que la sucursal de la Caja de Ahorros de la Inmaculada sita en María de Huerva, contra la que fueron librados los cheques, estaba cerrada por ser fiestas patronales hasta el día 17 de agosto de 2010, y procurando entonces que de esa forma no pudiera ser detectado con la debida antelación el cobro de los cheques, ya que el abono se haría por la Cámara de Compensación y no se podría comprobar de esa forma la existencia de saldo disponible en la cuenta corriente.

Con tal finalidad, los acusados Enma y Miguel , de común acuerdo, viajaron a Madrid el día 15 de agosto de 2010, y tras pasar la noche en esta capital, Enma se presentó en la sucursal del Banco Popular antes citada de la calle Ortega y Gasset con la finalidad de extraer en metálico parte del importe de los seis cheques antes mencionados, concretamente 97.000 euros y de realizar una trasferencia bancaria de 50.000 euros a favor de una cuenta de La Caixa, cosa que no pudo hacer por cuanto que los empleados de esa sucursal tuvieron conocimiento previamente de que la cuenta corriente de la CAI de María de Huerva no tenía saldo disponible, razón por la que no se le abonó ni se hizo trasferencia bancaria alguna.

Una vez que Enma salió de la sucursal bancaria y se dirigía al vehículo donde le estaba esperando el otro acusado, Miguel , ambos fueron detenidos por la Policía que había sido alertada previamente por empleados del Banco Popular, interviniéndoseles, a Enma en su poder y a Miguel en el vehículo, diversa y abundante documentación relativa a la constitución de la sociedad y a la apertura de cuentas bancarias en diferentes entidades financieras.

El Tribunal de instancia estimó que los tres recurrentes actuaron en concierto entre ellos, tomando en consideración, respecto de Ramón, los siguientes elementos de prueba:

i) En primer lugar, que resultaba acreditada su participación en la constitución de la sociedad "CONFIABILIDAD S. L.", acudiendo a la Notaría. El testigo Pedro Enrique ., que interviene en esa operación, afirma que están presentes, como adquirentes y constituyentes de aquella sociedad, cuatro personas, que identifica: la primera, una mujer, la recurrente Enma ; el segundo, una persona de origen cubano, Constancio ; y el tercero y cuarto, dos personas, varones, con un acento catalán, a los que el testigo identifica como Gregorio y el recurrente Miguel , del que dice que adopta una actuación preeminente y destacada en las gestiones. De ello, concluía la Sala que el acusado no podía ser ajeno al conocimiento de las especialidades de la compañía que se adquiría y que era, fundamentalmente, una empresa dedicada al negocio inmobiliario, con nula actividad comercial en aquel momento. La testigo Mónica ., que trabaja como recepcionista en el centro de negocios, en el que se constituye la sede social de la empresa, le sitúa al menos una vez más, en aquel lugar.

ii) En segundo lugar, Miguel fue detenido por la Policía, cuando, en una calle cercana, se encuentra esperando a Enma y Cristobal en las cercanías de la sucursal del Banco Popular en la calle Ortega y Gasset de Madrid, el 16 de agosto de 2010, quienes habían intentado, infructuosamente, cobrar una determinada cantidad en metálico y realizar una transferencia bancaria.

iii) En tercer lugar, la coacusada Enma , en sus declaraciones ante el Juzgado de Instrucción, afirmó, categóricamente, que actuaba bajo las indicaciones de Miguel y de Gregorio y que aperturó las cuentas bancarias y presentó los cheques, siguiendo sus instrucciones.

iv) Y, en cuarto lugar, que Miguel , finalmente, en el turno de última palabra, dejó evidencia de su estrecha relación personal con Enma , lo que interpretaba la Sala como un claro exponente de la actuación en concierto de ambos.

Del conjunto de indicios expresados por la Sala, resulta la correcta inferencia de la participación del acusado en la trama defraudatoria. A ello, se unen, además, las especiales circunstancias del caso, como la adquisición de una empresa, de movimiento y actividad económica nula, la inexistencia de inscripción registral, la ausencia de un domicilio social, como tal de empleados y de la logística apropiada, y las operaciones realizadas, cuyo devenir desconcertante solamente toma razón de ser en el propósito defraudatorio.

Los razonamientos de la Sala de instancia, valorados en su conjunto, se acomodan a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia. De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante.

En lo que se refiere a la aplicación del principio in dubio pro reo, que el recurrente invoca, alternativamente, conviene recordar que ese principio se erige en regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vió ( STS de 24/2015, de 21 de enero ). Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º del Código Penal .

1. Aduce incorrecta individualización de la pena, que considera que el Tribunal ha realizado sin atender a su falta de antecedentes penales, y propugna la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas; y solicita, por ello, la imposición de la pena en su mínima extensión o en uno o dos grados por debajo de la franja señalada para el delito básico.

2. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley (por todas, SSTS núm. de 30 de noviembre de 2006 y 30 de octubre de 2013 ).

3. En el Fundamento Jurídico Tercero, la Sala de instancia acordó imponer al acusado Miguel la pena de nueve meses, atendiendo al grado de ejecución del delito (tentativa), así como a la ausencia de toda circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y al alto importe de la defraudación pretendida (162.000 euros). La pena se sitúa dentro de los límites legales establecidos, atendiendo a que la franja punitiva definida para el delito de estafa agravado del numero 5º del artículo 250 del Código Penal , se extiende de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses. Por concurrencia de la tentativa, el Tribunal estimó procedente disminuir la pena en un grado, y fijarla en una extensión comprendida dentro de su mitad superior en función de la cuantía del fraude.

De todo ello, se desprende que el Tribunal de instancia ha procedido a la individualización de la pena atendiendo a criterios expresos y plausibles.

En lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, que el recurrente estima que debería ser de aplicación, nos remitimos a las consideraciones que, al respecto, se reflejan en el Fundamento Jurídico Undécimo, donde se da respuesta a la petición individualizada e idéntica de la correcurrente Enma .

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Aduce que el precepto aplicado exige la concurrencia de dolo, ya sea directo o eventual, y que, en el presente supuesto, era palmario que, en momento alguno, se representó como posible el resultado de que pretendiese estafar a las entidades crediticias denunciantes.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 )

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. No señala el recurrente ningún documento que acredite que el Tribunal enjuiciador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba. Expresa, solamente, consideraciones de índole probatoria que ya han sido contestadas en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede, por ende, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Gregorio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documento acreditativo del error, la escritura de constitución de la "Sociedad Confiabilidad S. L.", en la que- alega- no consta que el recurrente ostentase cargo alguno ni que tuviese participación societaria en la misma. Por ello, considera totalmente erróneo estimar, como lo hizo la Sala, que fuese partícipe en la sociedad o tuviese representación en la misma.

   Así mismo, alega que no consta acreditado que abriera cuenta corriente bancaria alguna a nombre de una sociedad de la que no era ni accionista ni partícipe y de la que no ostentaba cargo alguno.

2. El documento señalado carece de literosuficiencia. Aunque en la escritura de constitución no se le otorgase ningún cargo, conforme a la prueba practicada y que, más adelante, se detallará, resulta acreditada su participación en la trama defraudatoria, cuyo objetivo era conseguir el reembolso de las cantidades que intentaron cobrarse mediante la presentación de los cheques en las diferentes sucursales bancarias. La constitución de la sociedad mercantil era la pantalla para escenificar el engaño, y en la trama participa el acusado, siendo indistinto a los efectos de la calificación de los hechos que en la escritura de constitución de la empresa, que nunca llegó a desarrollar ninguna actividad, figurase el recurrente formalmente o no.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal .

1. Aduce que no consta en modo alguno su participación en los hechos. No concurre, respecto de él, el elemento básico del engaño.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. El relato fáctico de la sentencia contiene los elementos propios del delito de estafa aplicado, y, entre ellos, el de engaño, vertebral de esta figura delictiva. Los recurrentes diseñan una trama defraudatoria, simulando constituir una empresa del sector inmobiliario, que no desarrolla ninguna actividad, se procede a la apertura de una cuenta corriente en una sucursal bancaria, en la que apenas hay saldo, y, acto seguido, se emiten varios cheques, por un importe análogo, cada uno de ellos, pero muy superior al saldo existente y se presentan al cobro en otras sucursales de otras entidades bancarias, para que, aprovechando que en la localidad en que está establecida la agencia en la que se ha abierto la cuenta está cerrada por ser fiestas locales, lograr la compensación. Es evidente en esta actuación la nota de mendacidad, dirigida a obtener de los diferentes bancos un desembolso ilegítimo por error.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presuncion de inocencia.

1. Aduce inexistencia de prueba de cargo bastante en su contra. Añade que las escrituras pública y los poderes otorgados se hicieron con la intervención de un notario, sin que, en momento alguno, se hiciera constar su participación en los hechos.

2. En lo que se refiere a Gregorio , la Sala fundamentó su convicción de que este recurrente se había concertado con los restantes para cometer la defraudación narrada en los Hechos Probados, basándose en los siguientes indicios:

i) Las insólitas condiciones en las que reconocían que se había constituido la empresa "CONFIABILIDAD S.L.", contando como apoderada con Enma , a quien conoce el recurrente de alguna conversación previa en un establecimiento de hostelería donde aquélla trabaja. No se ha acreditado que Enma tuviese experiencia profesional en materia negocial alguna, lo que la Sala estimaba especialmente desconcertante, cuando el objeto de la empresa era la actividad mercantil en un sector con fuerte competencia y, además, particularmente afectado por la crisis económica.

ii) Su presencia en la Notaría en la que se constituye y adquieren las participaciones de la empresa citada. Señalaba la Sala que, aunque el testigo Pedro Enrique . afirmase, al respecto, que se quedaba al margen, estuvo presente en el acto y tuvo cabal conocimiento de todo cuando se realizaba en ejecución del previo plan ideado.

iii) En tercer lugar, las declaraciones de la coinculpada Enma , ante el Juzgado de Instrucción, en las que da a entender que las instrucciones de actuación se las imparten Gregorio y Constancio , llegando a afirmar que alguna de las cuentas las apertura personalmente el propio recurrente y que, en alguna ocasión, le acompaña a ella aunque se quedase fuera de la entidad bancaria.

iv) Y, en cuarto lugar, la consideración que hace el Tribunal sobre el insólito proceder del acusado, que no comparece al acto de la vista oral (la vista se celebró en su ausencia, dada la pena solicitada), a pesar de la relevancia de la imputación en su contra. Por otra parte, la Sala ponía de relieve que el acusado tenía conocimientos de gestión bancaria, al haber desempeñado funciones como subdirector de una sucursal.

La valoración conjunta de estos indicios conduce, con arreglo a las reglas de la lógica, a la conclusión condenatoria a la que llega el Tribunal de instancia. Sus razonamientos se ajustan a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia científica.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad penal.

1. Estima que, ante la falta de documentación que avale su participación en los hechos, no se puede generar condena penal como la que ha recaído en el presente procedimiento en su contra.

2. El principio de legalidad penal se establece en el apartado 1º del art. 25 de la Constitución , que señala que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la Legislación vigente en aquel momento.

   La doctrina reiterada de esta Sala manifiesta que el principio de legalidad impide castigar un hecho delictivo con una pena que no está expresamente señalada en la Ley para la ejecución de tal ilícito penal y en consecuencia, los Jueces no pueden extender las penas más allá de lo legalmente previsto, aplicándolas a supuestos para los que no estén expresamente señalados en la Ley, en definitiva, lo que establece el principio de legalidad es que, en ningún caso, puede imponerse pena superior o distinta a la prevista o señalada para el delito. (véase por todas sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2003 ).

3. Como se ha hecho constar, la condena en contra del acusado se sustentó en la documental y, especialmente, en la testifical practicada. La conducta declarada probada se ha referido a un tipo penal, que se encontraba definido con carácter previo a su comisión y expresamente recogido en el Código Penal, en unos términos que pueden ser conocidos por cualquiera. En definitiva, se cumplen las previsiones del principio de legalidad, cuyo principal objetivo es evitar la inseguridad jurídica que puede derivar de la definición de tipos penales inconcretos, vagos o ambiguos o de la aplicación retroactiva de leyes penales o de la aplicación de leyes no escritas que no puedan ser conocidas por sus destinatarios y no puedan, por ello, conformar su conducta a las previsiones legales.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Aduce que, tal y como está configurado el recurso de casación en España, no se cumplen las exigencias de la doble instancia y de una revisión del fallo y de la pena, tal y como establece el artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España.

2. La cuestión que vienen a plantear el recurrente es la ausencia de recurso de apelación o de segunda instancia en los procedimientos ordinarios de la competencia de las Audiencias Provinciales o de la Audiencia Nacional, respecto a cuyos pronunciamientos no cabe otro recurso que el de casación.

Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la cuestión planteada, tal como recuerda la STS de 25-9-2002 , citando los argumentos expuestos en la STS de 13 de julio de 2002 , o en el ATS de 14-12-2001 , señalando que "surge de los arts. 41 y 42 del Pacto que el Comité no tiene facultades jurisdiccionales que le permitan otorgar al dictamen el carácter de título ejecutivo que legitime al recurrente para solicitar la revisión de la sentencia firme dictada por esta Sala. En efecto las facultades del Comité no han sido ampliadas por el Protocolo Facultativo, pues éste sólo extiende a personas individuales el derecho de presentar comunicaciones ante el Comité en las que se niegue el cumplimiento del Pacto por un Estado parte.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5º del Pacto, y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en la legislación española (ver también STC 37/88 ).

Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable, ha sido la transformación de esta Sala la jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal, se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión ( artículo 954 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso.

La suficiencia de la casación en España por otra parte, para cumplir las posibilidades de la segunda instancia, ha sido, a mayor abundamiento, puesta de relieve recientemente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la decisión de inadmisibilidad de 21 de septiembre de 2015 (caso Dorado Bauldé contra España ).

Consecuentemente, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho del recurrentes a un proceso con todas las garantías.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Enma

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos acreditativos del error, el acta del juicio oral y el DVD de la vista oral; sus propias declaraciones en fase de instrucción, las de Miguel y las de Cristobal , obrantes a los folios 121 y 129 de las actuaciones.

   Mediante estas diligencias, se impugna la conclusión de la Sala de instancia, reflejada en los Hechos Probados, de que todos ellos se pusieron de acuerdo para causar perjuicio económico a distintas entidades bancarias.

   En segundo lugar, añade que debería hacerse constar en el relato de Hechos Probados que hubo dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento. A tal efecto, desgrana, en apoyo de su pretensión, los pasos más relevantes de la tramitación, indicando los periodos que estima que produjeron dilación, retraso injustificado o paralización.

2. En lo que se refiere a la alegación de error en la apreciación de la prueba, el motivo incurre en causa de inadmisión. La parte recurrente no señala documentos en los que pretenda acreditar la incorrecta apreciación probatoria. Se limita a invocar las diligencias de atestado, sus propias declaraciones, las de Miguel y las de un coacusado y, por último, el acta y el vídeo de la vista oral. Ninguna de estas actuaciones constituye documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba: las diligencias de atestado, por su naturaleza no judicial, sino puramente policial dirigidas a encaminar la investigación ( STS de 26 de noviembre de 2007 ); las declaraciones de imputados y testigos, por su carácter personal, lo que implica que, en su valoración, juegue un papel decisivo y transcendental la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS de 1 de diciembre de 2014 ); y el acta y la grabación de la vista oral, porque, simplemente, documenta declaraciones de índole personal ( STS 441/2012, de 5 de junio ).

   Respecto de la petición de que se incluyese en los hechos probados la existencia de dilaciones indebidas, se tratará a continuación, al solicitar en el motivo tercero de su recurso el reconocimiento de la atenuante del artículo 21.6º del Código Penal .

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal .

1. Aduce que los hechos sucedidos no pueden tipificarse como un delito de estafa por tratarse de simples actos preparatorios y no de su ejecución. Argumenta que el supuesto plan quedó abortado antes de comenzar y que la intención de engañar a alguien, para obtener un beneficio, no basta por sí sola para integrar el delito de estafa en grado de tentativa. Señala las declaraciones de diversos testigos, pertenecientes al Banco Popular, que, desde el principio, dijeron a los acusados que no había fondos en la cuenta.

2. Las alegaciones de la parte recurrente no se acomodan al relato de hechos probados. El grado de ejecución descrito en los Hechos Probados superan el umbral de los actos preparatorios, desde el momento en que despliegan la estrategia defraudatoria, que no tiene éxito por causa ajena a su voluntad. Los acusados presentan los cheques en la agencia bancaria, conociendo que, debido a que en María de Huerva es fiesta, no podrá comprobarse la carencia de fondos. Dieron, por lo tanto, inicio a los hechos y ejecutaron todos los actos necesarios para lograr el pretendido desembolso ilegítimo, que, como ya se ha dicho, no se logra por causa ajena a su voluntad.

Procede, por lo tanto, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal .

1. El motivo se formula como continuación dialéctica del segundo de los interpuestos por la recurrente. Se remite a los periodos señalados de retraso injustificado y paralización de las actuaciones, no achacables a los acusados, que deberían considerarse que integran la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Como refleja la sentencia en el Fundamento Jurídico Quinto, no concurre el presupuesto fáctico preciso para la aplicación de la atenuante solicitada. Las actuaciones se iniciaron por atestado policial el 13 de agosto de 2010 y la instrucción se dirigió, en principio, contra seis imputados, respecto al que de uno de ellos, posteriormente, se acordó el sobreseimiento. Las actuaciones siguieron, según el desglose de las distintas fases que se hace por el Tribunal de instancia en ese Fundamento, sin que se consignen paralizaciones injustificadas y haciendo constar que ciertos retrasos habían sido fruto de tener que hacerse las notificaciones por exhorto, al tener los acusados su domicilio fuera de Madrid, y por la declaración de rebeldía de dos de los acusados, a quienes por esa misma razón no les afectó la sentencia impugnada.

No concurre, por lo tanto, el presupuesto básico y esencial para la aplicación de la atenuante citada, que exige la acreditación de retrasos o paralizaciones extraordinarias e injustificadas.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce falta de prueba bastante para eliminar la presunción de inocencia.

2. En lo que se refiere a la recurrente, se advierte que no impugnó la realidad de los hechos, esto es, la adquisición de la mercantil, el otorgamiento a su favor de la condición de administradora, la apertura de numerosas cuentas corrientes, una de ellas, en el pueblo zaragozano de María de Huerva, y la presentación de varios cheques, en un día festivo, contra esa cuenta. Negó, sin embargo, tener conocimiento de la trama defraudatoria y manifestó que, simplemente, tuvo una oferta de los coacusados y que la aceptó por los problemas económicos que padecía. En definitiva, estimaba que no concurría el dolo preciso. La Sala, por el contrario, consideró que la recurrente tenía conocimiento del plan fraudulento y que se había concertado con los otros acusados, tomando en consideración los siguientes indicios:

i) En primer lugar, advertía la Sala de instancia que la forma en que la acusada había sido contratada resultaba inusual y escasamente creíble. La recurrente manifestó que trabajaba en la barra de un bar, donde conoció a Gregorio y Constancio , quienes, tras dos o tres conversaciones con ella, decidieron proponerle que fuese la apoderada de la entidad.

ii) En segundo lugar, la singularidad del ofrecimiento y de la aceptación se incrementa, aún más, si se tiene en cuenta, como la propia Enma lo reconoce, que carece de formación adecuada y de absoluta experiencia en temas financieros y mercantiles.

iii) En tercer lugar, acude, voluntaria y conscientemente, a la Notaría a constituir una sociedad mercantil dedicada, en teoría, a las inversiones inmobiliarias.

iv) Igualmente, consciente y voluntariamente, acude con otro de los acusados, no afectado por la sentencia, a aperturar hasta doce cuentas corrientes, a nombre de esa mercantil, en otras tantas entidades bancarias, sin que tuviese constancia de que la mercantil, hasta ese momento, estuviese desarrollando actividad alguna.

v) En quinto lugar, la constitución de la sociedad resulta totalmente anormal e inaudita. Se trata de una mercantil de la que el testigo Pedro Enrique ., representante de una entidad que interviene en la venta de las participaciones de "Confiabilidad S. L.", detalla que carecía totalmente de toda actividad económica. Tampoco se acredita que los constituyentes tengan algún proyecto para la nueva empresa, que no fue inscrita en el Registro Mercantil y no tenía un domicilio social al uso, sino que se designa como tal un centro de negocios, al que la recurrente iba a recoger semanalmente o cada diez días la documentación que la empresa recibía y en donde se domiciliaban de esa forma hasta unas sesenta empresas.

vi) En sexto lugar que no era menos sorprendente la operatividad financiera de la empresa, que procede a la apertura de hasta doce cuentas bancarias y para realizar movimientos usuales y cotidianos de una mercantil cualquiera, como extraer una cierta cantidad de dinero o hacer una transferencia, hace desplazarse a dos de los acusados desde Barcelona hasta Madrid.

vii) Y, en séptimo lugar, la acreditación de que Enma acude con otro de los acusados a presentar al cobro seis talones, todos ellos, por idéntico importe, y todos ellos contra la misma cuenta corriente que no tiene fondos. A mayor abundamiento, los cheques se presentan en distintas entidades bancarias de Barcelona y contra la cuenta corriente de una localidad cuya agencia está cerrada por ser fiestas locales.

El conjunto de los indicios citados, valorados al unísono, conducen, con arreglo a lógica, a la conclusión condenatoria. Se da un cúmulo de circunstancias anómalas en la vida mercantil de una empresa, que, como se ha dicho, ni tiene actividad mercantil ni tiene intención de tenerla, y que, sin embargo, intenta realizar fuertes reintegros, en unas condiciones óptimas para que se les pueda abonar sin que se pueda comprobar si la cuenta, contra la que se han girado los cheques, dispone de fondos. Todo ello, tras aparentar que se trata de los movimientos propios de un negocio mercantil al uso. A ello se suma, con especial contundencia, que no se trata de descubiertos, en los que la cuantía de lo que se pretende, de manera tan inusual obtener, supera, por error de previsión, los fondos disponibles. La cuenta en cuestión tenía un saldo de veinte euros, esto es, la empresa carecía de actividad y carecía de todo recurso, además de empleados y de la logística mínima precisa.

En las circunstancias relatadas, resulta acreditado que la acusada tenía conocimiento de la operación defraudatoria.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: