STS, 6 de Noviembre de 2015

En el proceso contencioso-administrativo número 73/2006, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó sentencia de fecha 4 de enero de 2012 , cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas .

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de marzo de 2012 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y con fecha 23 de abril de 2012, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que teniendo por presentado este escrito, junto con sus copias y documentos que le acompañan, lo admita todo y tenga por personada a esta parte como recurrente y por formulado ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE CASACIÓN frente a la Sentencia número 1/2012 de 4 de enero de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso contencioso administrativo nº 73/2006 , y, previos los trámites legales de rigor, dicte Sentencia en la que, tras acoger la procedencia de los motivos de casación alegados, case y revoque la Sentencia recurrida en casación, dictando otra en su lugar que declare la nulidad de las Órdenes de la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía en los términos solicitados en el Suplico de la demanda.

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Por providencia de fecha 1 de junio de 2012, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2012 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la JUNTA DE ANDALUCÍA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó la Letrada de dicha Junta en escrito presentado el día 8 de octubre de 2012, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito y documento que lo acompaña con sus copias, lo admita y, en su virtud, tenga por formulada oposición al recurso de casación interpuesto y en méritos de lo expuesto, lo inadmita por las causas de inadmisibilidad expuesta supra, y subsidiariamente, lo desestime en todos sus extremos, confirmando la sentencia impugnada.

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El Procurador Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A., presentó escrito el 1 de septiembre de 2014, al que acompaña sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014, dictada en el recurso de casación 2977/2011 , y, por diligencia de ordenación de 4 de septiembre de 2014, se concedió a la parte recurrida el plazo de diez días, a fin de que pudiera alegar lo que a su derecho conviniere, sobre la incidencia que pudiera tener dicha sentencia en la resolución de este recurso, lo que efectuó la Letrada de la Junta de Andalucía en escrito presentado el 24 de septiembre de 2104, en el que manifiesta que «la incidencia que pueda desplegar la sentencia referida que anula el Decreto 371/04 es una cuestión que únicamente puede ser analizada con posterioridad al análisis sobre la concurrencia de las causas de inadmisibilidad del recurso formulado de contrario, toda vez que la apreciación de alguna de éstas, impediría la eventual estimación del recurso».

Por providencia de fecha 15 de septiembre de 2015, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2015, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 4 de enero de 2012 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de agosto de 2005, por la que se aprueba la determinación del valor de mercado de los suelos, en puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la asignación de categorías que de ello resulta, a efectos de cálculo del sumario de ocupación de los cánones portuarios establecidos en el artículo 9 de la Ley 6/1986 , de determinación de cánones y tarifas.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en los razonamientos jurídicos expuestos en la precedente sentencia dictada por ese órgano judicial de 25 de febrero de 2011 (RCA 1539/2004 ), que declaró la conformidad a Derecho del artículo 9.2 del Decreto aprobado por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 371/2004, de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía:

[...] En orden a los motivos de nulidad con causa en la ilegalidad del Decreto que sirve de cobertura a la Orden recurrida, la Sala dictó sentencia en el recurso 1539/2004, el 25 de febrero de 2.011 , que en lo que interesa pasamos a reproducir: ".....Respecto del art. 9.2 del Decreto, referido al cálculo del sumando de ocupación, sostiene el recurrente que la norma se aparta del criterio de la Ley que prescribe como premisa esencial que por vía reglamentaria se establecerán distintas categorías de puertos en las que quedarán clasificados todos los puertos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Pues bien el examen por la Sala de los parámetros utilizados en el artículo que se impugna, referidos a criterios de mercado, ponderación del valor de terrenos contiguos y valoraciones contables de la Administración Portuaria; la hace concluir que tales criterios no vulneran el mandato legal referido a la clasificación de puertos, al contrario, resulta un complemento útil, tan pronto se haga tal clasificación, para calcular más objetivamente el sumando de ocupación; sin que por lo demás sea necesario el desarrollo reglamentario del llamado valor de mercado en el entorno del puerto" por ser un dato sometido a las fluctuaciones propias del mercado.

En cuanto a los valores mínimos del suelo - 110 euros/m2. -, no resulta contrario a la Ley de cobertura, sin que la ausencia de Memoria vicie de nulidad el precepto reglamentario al no tener el cánon enjuiciado naturaleza tributaria, y sin que la parte haya probado la inadecuación del dato a la realidad económica del momento. Por iguales razones se ha de rechazar la impugnación del art. 9.2.b) del Decreto relativo al valor asignado a la lámina de agua.

QUINTO.- Por lo que respecta a los vicios de nulidad invocados en relación a los artículos sobre revisión de cánones - 11 a 13 del Decreto 371/04 -, se han de hacer las siguientes precisiones:

1.- No existe la contradicción denunciada con el art. 12 de la Ley, ya que el control que de la actualización y revisión de los cánones ha de hacer la Ley de Presupuestos , no es óbice a la reglamentación de las pautas a seguir en la materia siguiendo el mandato del art. 14 de la norma de cobertura.

2.- No es preciso el desarrollo reglamentario del objetivo de la revisión - realidad económica de cada concesión -por cuanto que el art. 12 del Decreto resulta bastante a tal finalidad.

3.- La revisión, tanto en la redacción del art. 14 de la Ley como en el 11 del Decreto es quinquenal

4.- Nos remitimos a lo argumentado en fundamento anterior respecto de la impugnación de los arts. 8y 9 de Decreto para combatir la que se hace del art. 12.2.

5.- La referencia a efectos de revisión de " la superficie demanial otorgada en concesión" no contradice el concepto "valor de mercado" a que alude la ley, ya que el mismo servirá para valorar aquella.

6.- No existe incompatibilidad entre la ponderación del impacto de la revisión de cánones, que hará la Administración al objeto de salvaguardar el equilibrio económico de la concesión - art. 12.4 del Decreto -, y la D.T Segunda de la Ley 19/02 que manda hacer de forma gradual la revisión de las concesiones otorgadas antes del 1 de enero de 2.003 con aplicación de bonificaciones a los incrementos hasta cuatro años; ya que la forma de hacer dicha ponderación es precisamente la regulada en esta Disposición Transitoria para determinadas concesiones.

SEXTO.- También se invocan vicios de nulidad en los artículos sobre actualización de cánones para las nuevas concesiones - art. 14 y D. Final 1 "b) del Decreto 371/04 -

No existe vulneración alguna de la Ley de Presupuestos por cuanto que la propia D. Final citada expresa: Cláusula de actualización anual del cánon de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo (IPC), salvo que en la correspondiente Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía se contemple otra determinación . Por tanto, el límite a dicha cláusula de actualización lo pone precisamente la Ley de Presupuestos.

Por lo que hace a la denunciada eficacia retroactiva de las disposiciones del Decreto, el art. 9.3 de la Constitución Española garantiza únicamente la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y el instrumento normativo impugnado tan solo desarrolla el apartado 2 de la D. Final Primera de la ley 15/01 , de medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas de la Junta de Andalucía y art. 46 de la Ley 10/02 por la que aprueban normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras, lo que excluye todo contenido sancionador o restrictivo de derechos ....................................................."

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El recurso de casación se articula en la formulación de cinco motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 31.3 y 133.2 de la Constitución española , de los artículos 1 y 8 de la Ley General Tributaria , del artículo 93.4 y la disposición final segunda de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 6 de la Ley 9/1989, de Tasas y Precios Públicos , en su redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de julio, así como de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución española , en relación con los artículos 51.1 y 2 y 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El tercer motivo de casación reprocha a la sentencia impugnada la infracción del artículo 9.3 de la Constitución española , en relación con el artículo 10.2 de la Ley General Tributaria , y el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El cuarto motivo de casación se basa en la infracción del artículo 248 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el artículo 74 de la Ley de Contratos del Estado de 1965 .

El quinto motivo de casación se fundamenta en la infracción del artículo 51 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Sobre la prosperabilidad del recurso de casación.

El recurso de casación, en los estrictos términos formulados, debe ser estimado, con base en la aplicación del principio de unidad de doctrina, acogiendo los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de la Sección Segunda de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2014 , que declaró la ilegalidad del Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía 371/2004, de 1 de junio, por el que se regulan los cánones de las concesiones en los puertos e instalaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que daba cobertura a la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 12 de agosto de 2005 impugnada en el proceso de instancia, revocando la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 25 de febrero de 2011 , en cuya fundamentación se basaba la sentencia impugnada en este recurso de casación, que resulta oportuno trascribir:

[...] Combate la parte recurrente en el siguiente motivo de casación la consideración de exacción contractual que para la Sala de instancia posee el canon que nos ocupa, afirmando que es esta premisa equivocada la que le lleva a resolver erróneamente el resto de cuestiones jurídicas controvertidas, formulando el motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 31.3 y 133.2 de la Constitución , artículos 1 y 8 de la Ley 58/2003 General Tributaria, artículo 6 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos en su redacción por la Ley 25/1998 de 13 de julio, y el artículo 93.4 y Disposición Final Segunda de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas , todo ello en concurrente infracción de la jurisprudencia establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 27 de febrero de 1999 , 25 de febrero de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 23 de junio de 2003 y 15 de abril de 2003 en relación con la doctrina constitucional establecida por las Sentencias del Tribunal Constitucional números 185/1995 de 14 de diciembre , 63/2003 de 27 de marzo , 102/2005 de 20 de abril y 121/2005 de 10 de mayo .

La parte recurrida Agencia Pública de Puertos de Andalucía le da la razón a la parte recurrente, mostrando su conformidad a la crítica que se hace sobre la naturaleza tributaria del canon, con cita del artº 4.2 de la Ley 4/1988, de 5 de julio, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía , "El canon de ocupación de terreno, utilización del dominio público, aprovechamiento de materiales o derechos de ejecución de servicios públicos que sean objeto de concesión administrativa, queda plenamente equiparado a tasa a efectos de esta Ley"; determinado en su artº 42.2 su carácter supletorio respecto de la Ley 6/1986, de 5 de mayo , referente legal directo del Decreto 371/2004.

Para la Junta de Andalucía este motivo de casación se debe poner en relación con el motivo de casación cuarto, también formulado al amparo del artículo 88.1.d), por infracción de los apartados 1º y 2º del artículo 51 y del artículo 62.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , pues existe una vinculación entre ambos motivos pues carece de efectos jurídicos la estimación el considerar que estamos ante una tasa, si no se pone en correlación con la infracción de los principios de reserva de ley y jerarquía normativa.

Las partes se muestran de acuerdo respecto de la naturaleza jurídica del canon concesional determinado por el Decreto 371/2004, en desarrollo del artº 9 de la Ley 6/1986 , en su redacción por las Leyes 15/2001 y 10/2002 de la utilización por los concesionarios del dominio público portuario. El presupuesto de hecho que motiva la exigencia del canon es la ocupación o uso del dominio público portuario. Conforme al artº. 2.2 a) de la LGT que, a los efectos de calificar a las prestaciones patrimoniales satisfechas por los ciudadanos a las Administraciones públicas como tasas, dispone que:

" a) Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado".

No se discute que estamos ante la ocupación del suelo por las concesionarias se produce el hecho imponible por utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio público portuario cuya titularidad le corresponde a la Administración autonómica andaluza, generan, como expone la STC 185/1995, de 14 de diciembre , " una situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier actividad debe acudir forzosamente a los mismos

(FD 4 a)".

El canon a abonar por las concesionarias tiene naturaleza tributaria, estamos ante una tasa por la ocupación y utilización del dominio público portuario, cuya fijación debe sujetarse a la Ley estatal 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y a la Ley autonómica 4/1998, de 5 de julio, de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y Ley 6/1986; sometida, por tanto, al principio de reserva de ley.

[...] Nadie cuestiona la inexistencia de Memoria Económica en la elaboración del Decreto que nos ocupa, en este sentido se pronuncia la Sala de instancia.

La Sentencia impugnada, al partir del error de considerar el canon concesional como una exacción contractual, al analizar la inexistencia de la Memoria Económica se refiere en exclusividad al artº 24.a) de la Ley del Gobierno, 50/1997 -aplicable al caso-, que exige en su artº 24.1.a) para la elaboración de los reglamentos memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar, nada dice ni se refiere, en razonable armonía con su apreciación de estar ante una exacción contractual, de los arts 9 -que prevé su carácter supletorio- y 20.1 de la Ley 8/1989 , que establece que: "Toda propuesta de establecimiento de una nueva tasa o de modificación específica de las cuantías de una preexistente deberá incluir, entre los antecedentes y estudios previos para su elaboración, una memoria económico-financiera sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta.

La falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas", que exige con notable mayor vigor la elaboración de la memoria económica, pues como más tarde se verá y en razón de la exigencia de la materia sobre la que recae, con la misma se incorpora garantías que no son exigibles en la elaboración de reglamentos en general.

La Sentencia impugnada consideró que la justificación económica a la que se refiere el citado artº 24.1.a) de la Ley 50/1997 , se concreta en los medios financieros que resulten necesarios para que pueda llevarse a efecto lo que en la disposición reglamentaria se establezca, esto es, su viabilidad económica, considerando que no era necesaria la Memoria porque la finalidad de la misma no era lograr la implantación del canon, sino determinar la regulación del mismo en desarrollo de la Ley 6/1986, por lo que concluye que la reglamentación impugnada no requería Memoria desde el momento en que no genera un costo.

La recurrente Puerto de Sotogrande, S.A., muestra su disconformidad con lo resuelto articulando motivo casacional al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y de los artículos 9.2 y 20.1 de la Ley 8/1989 sobre Tasas y Precios Públicos en la redacción dada por la Ley 25/1998 de 13 de julio, en concurrente infracción de la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo (Sala Tercera) de 27 de febrero de 1999 , 13 de noviembre de 2000 , 16 de marzo de 2005 , 27 de noviembre de 2006 y 13 de mayo de 2009 .

Para la Agencia Pública de Puertos de Andalucía el criterio recogido en la Sentencia de instancia debe mantenerse, en tanto que, aparte de que ya el propio Consejo Consultivo de Andalucía le restó valor a su ausencia, dada la no generación de costes a la Administración se infiere la innecesariedad del estudio económico financiero. Insiste en que la propia jurisprudencia ha establecido que la falta de memoria económica no determina sin más la nulidad de la disposición, sino que habrá de ponderarse en cada caso su trascendencia, y siendo preceptivo en el establecimiento de nuevas tasas, en el caso que nos ocupa dada la predeterminación de los criterios para fijar su cuantía previstos en la Ley 6/1986, el Decreto desarrolla tanto el canon concesional como los elementos que lo integran, sumandos de ocupación y actividad, su revisión, en aquel marco legal, por lo que su omisión carece de relevancia invalidante.

En la misma línea se conduce la Junta de Andalucía, que defiende el carácter necesario de la memoria económica cuando se trate de implantar un canon, pero no cuando, como en el caso que nos ocupa, se trata sólo de desarrollar la regulación legal del canon en aplicación de los criterios predeterminados en la Ley 6/1986, sin introducir modificaciones esenciales. Añade que aún de aceptarse que la memoria económica constituía un trámite necesario, su omisión no puede reputarse esencial a los efectos de declarar la nulidad de la norma.

Como se ha indicado el legislador en la materia que nos ocupa exige para el "establecimiento de una nueva tasa o de modificación específica de las cuantías de una preexistente", un requisito formal de gran intensidad, mayor que el que requiere el artº 24.1.a) de la Ley 50/1997 en tanto que incorpora una importante diferencia con respecto al régimen general, al punto que la ausencia de memoria económico-financiera determina la nulidad radical, " a falta de este requisito determinará la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias que determinen las cuantías de las tasas".

Esta Sala se ha pronunciado en numerosísimas ocasiones de la importancia de la elaboración de la memoria económico-financiera, determinando su ausencia o su insuficiencia la nulidad de pleno derecho de la tasa. Este requisitos, pues, no es un requisito meramente formal, sino que, tal y como una constante jurisprudencia pone en evidencia, constituye una pieza clave para la exacción de las tasas.

Recordemos algunos pronunciamientos al efecto: Sentencia de 20 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 5110/2006 ) en la que indicábamos que " esta Sección ha tenido la oportunidad de subrayar en muchas ocasiones que el citado principio de equivalencia -también se le ha denominado de "autofinanciación de las tasas" [ Sentencia de 18 de septiembre de 2007 (rec. cas. en interés de la ley núm. 42/2006), FD Quinto]- es connatural a las tasas [ Sentencia de 21 de marzo de 2007 (rec. cas. núm. 492/2002 ), FD Tercero]; que del mismo deriva únicamente que el importe total estimado de la tasa no debería superar el coste real o previsible global o en su conjunto del servicio público o actividad de que se trate [ Sentencias de 19 de junio de 1997 (rec. apel. núm. 10175/1991), FD Segundo ; de 7 de mayo de 1998 (rec. apel. núm. 9258/1992), FD Tercero ; de 22 de mayo de 1998 (rec. apel. núm. 6694/1992), FD Tercero ; de 21 de marzo de 1998 (rec. apel. núm. 8243/1992), FD Quinto ; de 6 de marzo de 1999 (rec. cas. núm. 950/1994), FD Tercero ; de 11 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 3225/1998 ), FD Cuarto A); de 18 de diciembre de 2000 (rec. cas. núm. 3114/995), FD Quinto ; de 30 de noviembre de 2002 (rec. cas. núm. 3848/1998), FD Tercero ; de 14 de febrero de 2004 (rec. cas. en interés de ley núm. 41/2003), FD Tercero; de 23 de enero de 2006 (rec. ordinario núm. 66/2003), FD Primero; y de 18 de septiembre de 2007, cit., FD Quinto]; y, por último, que la aprobación de la Memoria económico-financiera constituye, no un mero requisito formal, sino una "pieza clave para la exacción de las tasas" [ Sentencia de 8 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 8793/1996 ), FD Cuarto]". Y esto es así en la medida en que « la aprobación de la Memoria económico-financiera constituye, no un mero requisito formal, sino una "pieza clave para la exacción de las tasas" y " un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias"» .

A nuestro entender, no puede mantenerse, como se hace por las recurridas haciéndose eco de los términos de la propia Sentencia, que ya dijimos que parte de un error de base, la consideración del canon como exacción contractual, que como no se genera costes a la Administración se hace innecesaria la memoria; ya se ha dicho la mayor intensidad con que se exige este requisito en la materia que nos ocupa respecto del procedimiento de elaboración general de las disposiciones reglamentarias, en este se pretende estimar los costes para el mejor ejercicio de las potestades administrativas desde su viabilidad financiera, esto es, la estimación se hace desde una perspectiva interna, su coste real o previsible; en cambio en la materia que nos ocupa no sólo se pretende con la memoria económico-financiera dicho fin, sino que como expresamente se indica, se incardina "sobre el coste o valor del recurso o actividad de que se trate y sobre la justificación de la cuantía de la tasa propuesta" , esto es, posee también una proyección que se traduce en la justificación razonada de su cuantificación, recogiendo los criterios tenidos en cuenta y las explicaciones suficientes que justifique el cumplimiento de los principios tributarios a los que hace referencia el art. 31.1 de la CE y al resto del ordenamiento jurídico, impidiendo que la discrecionalidad administrativa se convierta en arbitrariedad, cumpliendo también funciones de garantías en tanto que se posibilita a los afectados conocer las razones que llevan a la Administración a la imposición de las tasas y que justificaron la fijación de los criterios y parámetros fijados para la liquidación de la cuota tributaria y haciendo posible el control judicial.

Con todo, no le falta razón a la representante de la Junta de Andalucía cuando afirma que cuando no estamos ante el establecimiento de una tasa, como es el caso (?), no siempre la ausencia de memoria económica determina la nulidad de la disposición. Así es, en aquellos casos en los que la disposición general no comporta propiamente la implantación de un tributo o de una tasa en este supuesto, sino una modificación, habrá de analizarse caso por caso su relevancia a los efectos de determinar las consecuencias jurídicas que comporta su ausencia.

El llamado canon concesional en las instalaciones portuarias en régimen de concesión administrativa, se preveía en el artículo 9 de la Ley 6/1986 , conformado por dos sumandos, el de actividad y el de ocupación, y en el artº 14 la revisión de los mismos.

El apartado 1 de la Ley preveía que "el sumando de actividad del canon se determinará aplicando al volumen de facturación un porcentaje, que oscilará entre el cero con cinco y el cinco por ciento. Reglamentariamente se establecerán los porcentajes de las distintas actividades".

En desarrollo de la Ley se dictó el Decreto 176/1995, de 18 de julio, por el que se regula la determinación del sumando de actividad del canon. En el mismo se establece la fórmula de cálculo del sumando de actividad, se regula el supuesto de que la concesión sea la explotación de edificios, instalaciones o locales construidos, o equipos adquiridos por la Administración y los porcentajes a aplicar. Nada se regula respecto del sumando de ocupación.

El Decreto 371/2004, va a regular tanto el sumando de actividad como el de ocupación. Respecto del primero, contiene un desarrollo completo del sumando de actividad, variando respecto del Decreto 176/1995 la su fórmula de cálculo y desarrollando el artº 9 de la Ley en cuanto a los tipos de gravámenes, concretándoles y fijándoles en atención a la horquilla que prevé la Ley, tipos que no habían sido objeto de atención en el Decreto 176/1996, previendo el régimen de determinación del volumen de facturación al que añade el de estimación indirecta no contemplado legalmente y establece las cuantía mínimas del sumando de actividad como autorizaba a realizar reglamentariamente el citado artº 9 de la Ley.

Resultan evidentes por un lado los cambios sustanciales respecto del Decreto 176/1995 y por otro el desarrollo completo de las previsiones contenidas en el artº 9 de la Ley haciendo uso de la autorización que al efecto hacía la Ley.

Lo que no se hacía en el Decreto 176/1995 respecto del sumando de ocupación, viene a hacerlo este Decreto 371/2004. Se establece en el artº 9 de la Ley que el "El sumando de ocupación del canon se calculará mediante la adición, en su caso, de las cantidades que resulten de los siguientes apartados". Se distingue entre ocupación de terrenos estableciendo un porcentaje sobre la base de criterios de mercado y se llama al reglamento para establecer las distintas categorías de puertos, en las que quedarán clasificados todos los puertos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que además se definirá por los valores de mercado del suelo en el entorno del puerto, se establece que en todo caso, el porcentaje se aplicará sobre el valor de mercado mínimo fijado para cada categoría ( es de hacer notar que esta previsión fue modificada por el artículo 46 de la Ley 10/2002, 21 diciembre ); ocupación de las aguas del puerto, estableciendo un porcentaje del valor de la lámina de agua, que se determinará por referencia a los terrenos contiguos o, en su caso, a las áreas de la zona de servicio con similar finalidad o uso, teniéndose en cuenta en la valoración las condiciones de abrigo de las mismas, su profundidad y su ubicación; y ocupación de obras e instalaciones, en la que se prevé que la valoración de este apartado será el cien por cien de la anualidad de amortización de las obras, equipos e instalaciones entregadas, y sin que, en ningún caso, el importe sea inferior al cinco por ciento del valor de tales obras, equipos e instalaciones (norma modificada por el artículo 10 de la Ley 15/2001, 26 diciembre). El Decreto 371/2004, procede a establecer las reglas a los efectos de la determinación de los citados:

a) El valor asignado a los terrenos será el que se determine sobre la base de criterios de mercado.

A tal efecto, y estableciéndose un valor mínimo del suelo, sin incluir costes de urbanización, de 110 euros por metro cuadro de techo o superficie no edificable pero susceptible de utilización lucrativa por el concesionario, para uso terciario, se establecen las siguientes categorías:

- Categoría 1: Valor de suelo entre 110 y 150 euros/m.

- Categoría 2: Valor de suelo entre 150 y 250 euros/m.- Categoría 3: Valor de suelo superior a 250 euros/m.

Corresponderá al titular de la Consejería de Obras Públicas y Transportes la actualización, mediante Orden, de los antedichos valores de referencia para cada categoría, así como el establecimiento de categorías adicionales. En la actuación del valor mínimo, se tendrán en cuenta las variaciones experimentadas en el valor del suelo desde la anterior actualización. Cada puerto se asignará a alguna de las categorías definidas en función de los valores de mercado del suelo en el entorno del puerto. El porcentaje del 5% previsto en el apartado 1.a) del presente artículo se aplicará, para el cálculo del sumando de ocupación, sobre el valor de mercado mínimo fijado para la categoría a la que se asigne cada puerto.

Los suelos de uso industrial se valorarán al 50% del valor resultante de la aplicación de los criterios anteriores.

b) El valor asignado a la lámina de agua será el resultado de la ponderación del valor de terrenos contiguos o zonas de servicios de finalidad o uso similar. Se prestará atención especial a sus condiciones de abrigo, profundidad y ubicación.

c) El valor asignado a las obras, equipos e instalaciones será el que se derive de las valoraciones contables de la Administración pública portuaria. En ningún caso el valor resultante por aplicación del criterio establecido en el apartado 1.c) del presente artículo será inferior al 5% del valor de reposición de las obras, equipos e instalaciones entregadas".

A la vista de los términos del Decreto 371/2004, no puede más que concluirse que no estamos ante una simple modificación o puesta al día de la cuantificación de la tasa de escaso alcance, sino de su implantación completa y acabada, en la que se establecen y concretan criterios, reglas, parámetros y categorías esenciales para su cuantificación, al punto que desciende a determinar el valor de mercado en los casos previstos legalmente, y todo ello sin ofrecer la más mínima explicación o justificación del resultado obtenido y plasmado en el Decreto, en tanto que como se dejó dicho se prescinde absolutamente de la memoria económico-financiera, y esta omisión en atención al caso concreto vicia de nulidad el propio Decreto.

Estimado este motivo casacional que conlleva la declaración de nulidad del Decreto, se hace innecesario entrar sobre el resto de motivos casacionales, aunque sí cabe advertir que el último, sobre el título concesional y su posible variación, es cuestión nueva hecha valer por vez primera en sede casacional.

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En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 4 de enero de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 73/2006 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de agosto de 2005, por la que se aprueba la determinación del valor de mercado de los suelos, en puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la asignación de categorías que de ello resulta, a efectos de cálculo del sumario de ocupación de los cánones portuarios establecidos en el artículo 9 de la Ley 6/1986 , de determinación de cánones y tarifas, que anulamos, por no ser conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni las originadas en el proceso casacional.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 4 de enero de 2012, dictada en el recurso contencioso-administrativo 73/2006 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil PUERTO SOTOGRANDE, S.A. contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía de 10 de agosto de 2005, por la que se aprueba la determinación del valor de mercado de los suelos, en puertos de competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la asignación de categorías que de ello resulta, a efectos de cálculo del sumario de ocupación de los cánones portuarios establecidos en el artículo 9 de la Ley 6/1986 , de determinación de cánones y tarifas, que anulamos, por no ser conforme a Derecho.

Tercero.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en el proceso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor.- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.