ATS, 8 de Octubre de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 897/12 seguido a instancia de D. Rodrigo contra GRUPO SOMISUR-GREMOCAR S.L., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido y cantidad, que desestimaba la demanda de despido y estimaba parcialmente la demanda en materia de reclamación de cantidad.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 27 de febrero de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de junio de 2014 se formalizó por el Letrado D. Marco Antonio Peña Magdaleno en nombre y representación de D. Rodrigo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 2 de julio de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, falta de contradicción y cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia, de la Sala IV del Tribunal Supremo o, en su caso, del Tribunal Constitucional, Tribunal Europeo de Derecho Humanos y Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por su parte, el artículo 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del articulo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219.

Tal como ya afirmábamos en nuestra Providencia de fecha 2 de Julio pasado, en la que se iniciaba el trámite de inadmisión ex art. 225.3 LRJS , ninguna de estas exigencias se cumple en el presente recurso. En relación con el indicado defecto, la parte recurrente ha incumplido la obligación de realizar una exposición precisa de la contradicción que alega; relación que no puede confundirse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, con una contraposición de afirmaciones aisladas fuera de contexto. En el escrito de interposición del recurso, el recurrente con defectuosa técnica procesal, articula el mismo como si de una casación ordinaria se tratara, incumpliendo de manera palmaria, entre otros, con uno de los presupuestos del recurso, el relativo a la necesidad de efectuar la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, limitándose a reproducir parcialmente los fundamentos jurídicos de las sentencias ofrecidas de contraste, pero sin llevar a cabo una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Es doctrina de esta Sala que para entender cubierto este requisito no es bastante con ceñirse a la transcripción literal de partes del texto de las sentencias comparadas, desconociendo que es obligación procesal de la parte el pormenorizar las identidades a que hace referencia el artículo 219 de la LRJS (por todas, STS 17-6-09 rec 1697-08). Por lo tanto, se ha incumplido de manera palmaria uno de los requisitos del recurso.

Pero es que además, el recurso de casación debe ser inadmitido por no concurrir el requisito de la contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como de contraste. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) de 27 de febrero de 2014 , en la que, se confirma el fallo de instancia adverso a la pretensión por despido rectora de autos. En dicha sentencia y en lo que ahora importa, queda constancia de que el actor ha venido prestando servicios para la demandada --GRUPO SOMISUR-GREMOCAR SL-- desde el 28-7-1997 y categoría profesional de especialista tapicero. El 22-3-2011 inicia un proceso de IT por contingencia común. Con efectos de 16-4-2012 la Dirección Provincial del INSS emitió el alta, lo cual fue comunicado a la empresa por la entidad gestora el día 10-4-2012. Contra el alta médica el actor formuló el día 17-4-2012, escrito de disconformidad. El día 18-4-2012 dirigió escrito a la empresa informando de su imposibilidad de trabajar por no encontrarse curado y solicitando reconocimiento médico. El alta fue confirmada por resolución del INSS de 3-5-2012. El día 2-5-2012, la empresa contactó telefónicamente con el demandante, a los efectos de requerirle para que se reincorporara al trabajo el día 3-5-2012. Llegado el citado día, se personó en la empresa, manifestando que no estaba en condiciones de trabajar. El día 4-5-2012 el actor remitió escrito a la empresa invocando no poder reincorporarse al trabajo por su estado de salud solicitando reconocimiento médico. El actor fue sometido a reconocimiento médico el 7-5-2012 por el Servicio de Prevención Ajeno que recomendaba no someter al actor a trabajos prolongados que exijan la postura de rodillas o cuclillas, entre otros extremos. El trabajador no acudió a trabajar ninguno de los días laborables transcurridos entre el 30-4-2012 y el 24-5-2012. El 25-5-2012 la empresa remitió escrito al actor, recibido el día 28-5-2012, en el que le comunicaba el despido disciplinario por falta de asistencia al trabajo en los concretos términos que refiere la narración histórica, decisión que, impugnada judicialmente, es considerada procedente por las sentencias de instancia y suplicación. Se funda esta decisión en el hecho de que existiendo una mera recomendación del Servicio de prevención Ajeno que examinó al actor, y no habiendo impugnado aquél el alta médica confirmada por el INSS, no justifica el proceder del accionante.

Disconforme el demandante con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alza ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un primer motivo dirigido a denunciar que la sentencia impugnada infringe el art. 207.c) LRJS , al vulnerar las normas reguladoras de la sentencia, acorde con los puntos 3 , 4 , 5 y 6 del art. 267 de la LOPJ . arts. 209 y 214.3 LEC , en relación a un documento aportado por la empresa, y constituido por el resultado del reconocimiento médico llevado a efecto el 7-5-2012, ofreciendo como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2001 (rec. 4493/1998 ), y en la que se establece la posibilidad de corregir los errores manifiestos en cualquier momento, aunque conlleve la corrección del sentido del fallo de la sentencia.

En la sentencia de referencia se contempla un recurso de amparo dirigido contra un Auto de la Audiencia Provincial que, en vía de aclaración de sentencia, acordó sustituir, por uno desestimatorio, el fallo confirmatorio pronunciado en apelación en resolución de contrato arrendaticio de local comercial por modificación subjetiva no consentida de la relación contractual, dirimiéndose si la controvertida aclaración de Sentencia, había podido vulnerar el derecho de los recurrentes a la intangibilidad de la resolución judicial firme dictada en apelación. El TC alcanza una solución negativa en lo que atañe al derecho fundamental concernido, y afirma que advertida la existencia de un error directamente deducible del propio texto de la Sentencia, la rectificación del fallo no entraña vulneración del derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales.

Así las cosas, es palmario que la contradicción entre las sentencias enfrentadas dentro del recuso ha de declararse inexistente, pues lo que late en el fondo del recurso es una cuestión de índole procesal, que ya había previamente suscitado el recurrente ante la Sala de origen y a la que se dio respuesta en el Auto de 12 de mayo de 2014. Así, en la sentencia de contraste el Auto en cuestión se limita a aplicar el art. 267 LOPJ al modificar el sentido del fallo, pero no efectúa una nueva fundamentación de la decisión alcanzada, ni acomete juicio valorativo ni apreciación jurídica alguna, limitándose a rectificar un mero error derivado de haber efectuado una errónea lectura de la fallo de la sentencia de instancia. Y esta situación, no es parangonable con la que se trae hoy a consideración de la Sala, en la que, como abiertamente se deduce del escrito rector del recurso, se pretende a través de este extraordinario cauce impugnatorio, que por parte de la Sala se lleve a cabo una nueva operación de valoración de la prueba documental obrante en autos, lo que excede del limitado cauce del art. 267.1 LOPJ , y que, con toda probabilidad, pudo haber intentado a través de la modificación del relato histórico ante el órgano jurisdiccional de la suplicación, o, de haberlo intentado, combatir su desestimación. Lo expuesto hace lucir con nitidez que la contradicción no puede ser estimada, porque no hay doctrina divergente que necesite ser unificada.

Siguiendo el hilo argumental del recurso, se plantea un segundo motivo en el que señala que la sentencia recurrida es contraria a los arts. 14.5 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , proponiendo como sentencia de contrate la dictada por la Sala homónima de Granada de 16 de noviembre de 2005 (rec. 2498/05 ), dictada en procedimiento seguido por conflicto colectivo y en la que se pretende el reconocimiento del derecho de los trabajadores que prestan servicios en el Hospital Geriátrico de Linares a que el reconocimiento médico que se les practique se lleve cabo dentro de la jornada laboral, o, en su defecto, que el tiempo invertido en el mismo se les descuente de dicha jornada. La Sala da lugar el recurso de su razón, y de conformidad con la pretensión formulada por el Sindicato actor señala que de conformidad la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario debe garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica en su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo, predicable incluso cuando se trata de la Administración.

Ahora bien, no es preciso examinar tal cuestión, por cuanto concurre desde el principio, respecto de este motivo, una causa de inadmisión cual es que el planteamiento de este problema constituye una cuestión nueva, no suscitada en suplicación. Por lo tanto, desde esta perspectiva se está ahora planteando una cuestión nueva, y sobre este extremo, tiene reiteradamente señalado esta Sala y, así se recoge en su Auto de 23 de febrero de 2002 (rec. 2114/99 ) y en la Sentencia -entre otras muchas- de 22 de Junio de 2004 (rec. 3967/03 ), que será causa de inadmisión del recurso el que las normas citadas como fundamento de los motivos de impugnación no guarden la necesaria relación con las cuestiones debatidas en el nivel jurisdiccional en el que se dictó la sentencia recurrida, pues el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación ( Sentencias de 13 de diciembre de 1.991 , 22 de diciembre de 1992 , 5 de julio , 9 de diciembre de 1993 y 14 de marzo de 1997 ).

Cuestión nueva que se suscita asimismo en el motivo tercero y en el cuarto en el que de nuevo señala la infracción de los arts. 14 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales por un lado, y por otro, la infracción del art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y art. 37.3 del RD 39/1997 , citando de contraste la sentencia de la Sala de Sevilla de 2 de noviembre de 2000 (rec. 2939/00 ), en la que se ventila una extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, que es desestima en la instancia, pronunciamiento confirmado por la Sala de suplicación. Y señalando para el cuarto motivo como sentencia de referencia la dictada por la misma Sala de Sevilla de 30 de enero de 2007 (rec. 2470/06 ), en la que se convalida la decisión extintiva empresarial por faltas de asistencia injustificadas al trabajo. Además, los fallos de ambas sentencias son del mismo signo desestimatorio lo que impide apreciar la existencia de contradicción.

Finalmente, el último motivo tiene como objeto denunciar la infracción del art- 191 de la LRJS en relación con el art. 489 de la LEC , afirmando la posibilidad de desobedecer a la empresa, sin incurrir en subordinación, proponiendo como sentencia a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por el Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1988 (rec. 400/86 ), en la que con ocasión de un despido disciplinario, la Sala estima que, si bien el trabajador debió ejecutar la orden empresarial impartida [montaje de una gafa], considera, no obstante, que la corrección de esta infracción debe realizarse con una sanción inferior al despido.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida. Basta una atenta lectura a los términos en los que ha sido planteado el recurso, así como una lectura sosegada de las sentencias enfrentadas dentro del mismo para que se ponga de relieve la inexistencia de la triple identidad legal que habilitaría el juicio positivo de contradicción. Por lo pronto, y aún ventilándose en ambos supuestos sendos despidos disciplinarios, aquí se agotan las identidades, pues en la sentencia recurrida se imputan al trabajador faltas de asistencia al trabajo sin causa que lo justifique habiendo declarado la Sala en atención a la prueba desplegada en el caso, que ni el Servicio de Prevención Ajeno le había declarado como no apto, ni consta recurrida el alta médica confirmada por el INSS el 3-5-2012. Y esta situación no es parangonable con la decide y resuelve la sentencia de referencia, en la que, por lo pronto, se imputa una desobediencia a una orden del empresario, lo que exige un examen individualizado de las circunstancias concernientes, y determinar si se trata de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado que encierre una actitud abiertamente indisciplinada, lo que no es el caso, al quedar acreditado la dificultad de realizar correctamente el trabajo asignado. Por lo demás, en cada una de las sentencias comparadas se ha efectuado un análisis ponderado de la concreta situación que enjuicia, lo que conduce a pronunciamientos distintos.

Como pone de manifiesto la sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2006 (rec. 5165/2004 ), "esa exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [ SSTS 18/05/92 -rec. 1492/91 -; 15/01/97 - rec. 3827/95 -; 29/01/97 -rec. 3461/95 -], en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación; y esa dificultad persiste, como es lógico, en la extinción de los contratos por causas objetivas [ STS 06/04/00 -rec. 1270/99 -; AATS 08/09/03 -rec. 3374/02 - y 12/06/03 -rec. 3248/02 -] ( SSTS 07/10/04 -rec. 4523/03 -; y 28/10/04 -rec. 5529/03 -). Más concretamente, en relación con los despidos disciplinarios, la Sala ha declarado que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues «para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es "grave y culpable" se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo afectante al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece» (así, STS 13/11/00 rec. 4391/99 )".

Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por la recurrente en su escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insiste en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes. Por otro lado, tampoco podemos compartir la alegada indefensión que a su entender le ha provocado la citada providencia, pues pese a apreciar la ausencia de relación precisa y circunstanciada de la contradicción, abordó el juicio de contradicción con las sentencias ofrecidas de contraste en los términos relatados, y sin que ello entrañe -como alega el recurrente- una interpretación rigorista de los requisitos legalmente exigidos para acceder al recurso de casación unificadora, pues sin la concurrencia de la triple identidad ex art. 219 de la LRJS , no le es dable a la Sala realizar la función unificadora que le ha sido encomendada.

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.