STS, 4 de Noviembre de 2015

La sentencia recurrida, en su parte dispositiva sostiene lo siguiente:

" FALLAMOS: I.- Se estima parcialmente el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el SINDICAT DE TREBALLADORES I TREBALLADORS DE L'ADMINISTRACIÓ PÚBLICA VALENCIANA (STAPPV-INTERSINDICAL VALENCIANA), contra la actuación constitutiva de vía de hecho, por parte de la empresa pública Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos SA (VAERSA), en el ámbito de la orden de ejecución de 28/diciembre/2007 dictada por el órgano de contratación de la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, y en consecuencia, se ordena a la referida empresa pública y a la Administración autonómica demandadas el cese inmediato de dicha vía de hecho.

Se desestiman las restantes pretensiones del Sindicato recurrente.

2. No procede hacer imposición de costas".

Por la Generalidad Valenciana, se formalizó el presente recurso de casación, en el que tras exponer cuantos fundamentos y motivos tuvo por conveniente, terminó suplicando que se casara la sentencia recurrida y se desestimara el recurso contencioso-administrativo.

Por el Procurador Don Cesáreo Hidalgo Senén, en la presentación antes dicha, formalizó su oposición al presente recurso solicitando su desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para votación y fallo la fecha de 21 de octubre de 2015, en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La recurrente plantea al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , como primer motivo de casación, la vulneración del artículo 93.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en relación con el artículo 30 de la ley jurisdiccional , en tanto la sentencia considera que la Administración ha incurrido en vía de hecho.

Conviene destacar lo que al respecto dice la sentencia recurrida. En el fundamento jurídico primero analiza los términos del debate de la siguiente forma:

"De conformidad con el art. 102 de la Ley autonómica 12/2004, de 27/diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, la sociedad mercantil VAERSA (Valenciana de Aprovechamiento Energético de Residuos, SA) es una empresa de la Generalitat, que cumple servicios esenciales en materia de medio ambiente, agricultura y pesca, así como cuantas demás actividades complementarias, accesorias y auxiliares sean precisas a dicho objeto. Su integración orgánica y funcional en la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, se establece en el Decreto del Consell núm. 131/2007, de 27/julio. Su capital social es de titularidad pública. Con arreglo a su apartado segundo, VAERSA, como medio propio instrumental y servicio técnico de la administración de la Generalitat, está obligada a realizar los trabajos que le encomiende la administración de la Generalitat y los organismos públicos de ella dependientes, entre otras, en las siguientes materias: " 6.- La realización de estudios de impacto ambiental, ejecución de los mismos y vigilancia de las medidas correctoras o del condicionado ambiental". Su apartado tercero expresamente dispone que " La actuación de VAERSA no podrá suponer el ejercicio de potestades administrativas". Estas previsiones se mantienen en el art. 4 del Decreto Ley autonómico 2/2010, de 28/mayo, de medidas urgentes para agilizar el desarrollo de actividades productivas y la creación de empleo, y de la Ley autonómica 12/2010, de 21/julio, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de Actividades Productivas y la Creación del Empleo -cronológicamente inaplicables al presente caso-, que derogaron el art. 102 citado, y en cuyo núm. 7 se reitera que " Las actuaciones de Vaersa, así como de sus sociedades filiales íntegramente participadas por capital de titularidad pública, no podrán suponer, en ningún caso, el ejercicio de potestades administrativas ".

Pues bien, en el marco de tales atribuciones, se aprueba mediante Resolución de 28/diciembre/2007 de la Secretaría Autonómica, la Orden de ejecución impartida a VAERSA cuyo objeto es la ejecución del trabajo consistente en la " Realización de estudios de impacto ambiental, ejecución de los mismos y vigilancia de las medidas correctoras o del condicionado ambiental en el ámbito de la Comunidad Valenciana correspondiente al bienio 2008-2009".

El Pliego de Condiciones Técnicas de la Orden de Trabajo, define en su punto 3 el alcance de los trabajos a realizar, que comprenderán: la revisión y análisis de documentación técnica diversa relacionada con cada proyecto o actuación sometida a valoración técnica, las visitas técnicas a las zonas de actuación para obtención de datos de campo y la elaboración de todos aquellos informes técnicos necesarios en el proceso de estudio y análisis de los informes de Impacto Ambiental en toda su amplitud. Y precisa en su siguiente párrafo que " el alcance de estos trabajos posee un carácter exclusivamente técnico y nunca formarán parte estrictamente del procedimiento administrativo, es decir, los citados "informes técnicos necesarios" no serán los informes a que se refiere la normativa de impacto ambiental o los artículos 82 y 83 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".

El Sindicato recurrente impugna lo que considera una actividad constitutiva de vía de hecho, que se manifestaría en dos aspectos:

1. - En la fase de ejecución de la Orden dirigida a la empresa pública VAERSA, pues ésta se ciñe a la realización de unos trabajos determinados, y a los trabajadores de VAERSA se les están atribuyendo tareas cuyo objeto es totalmente distinto a aquellas para las que habilita la Orden de ejecución, pues las tareas asignadas son auxiliares o de apoyo técnico al funcionario público, pero en realidad se están asumiendo actos de instrucción e impulso procedimental que culminan con el dictado de la propuesta del acto administrativo .

2. - En la realización por parte de los trabajadores de VAERSA de unas tareas que suponen el ejercicio de potestades públicas administrativas, por lo que sólo pueden ser ejercitadas por funcionarios públicos.

Solicita del Tribunal que se declare contraria a derecho dicha actuación material constitutiva de vía de hecho y, en consecuencia, se ordene el cese de tal actuación y se fije la correspondiente indemnización de los perjuicios económicos ocasionados, atendiendo al coste de la asistencia técnica prestada a la Consellería y al de la creación de los puestos de trabajo funcionariales de las categorías equivalentes a las de los trabajadores de VAERSA.

La Generalitat se opone a la pretensión y argumenta que los trabajos efectuados por VAERSA, se ajustan a la Orden recibida, y se centran en la elaboración de Informes Técnicos, sin que en ningún caso hayan asumido trámites, propuestas o resoluciones que sólo corresponden a los funcionarios o cargos públicos, ni ejercitado potestades administrativas, y se remite, en el trámite de conclusiones, a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 6/octubre/2011 , relativa a los contratos suscritos por la Generalidad con una entidad privada, sobre intervención técnica de asesoramiento en los equipos de menores.

Por su parte, VAERSA mantiene igualmente los anteriores planteamientos de oposición a la demanda, destacando que su personal sólo lleva a cabo labores técnicas instrumentales, previas a la toma de decisiones por parte de los funcionarios competentes.

Pasemos, pues, a analizar las tesis respectivamente sostenidas por las partes, tras reiterar el rechazo a las cuestiones previas formuladas en su momento, remitiéndonos para ello a los argumentos sostenidos por este Tribunal en Autos de 30/marzo/2009 , 31/marzo/2010 y 13/julio/2010 .

En el fundamento jurídico segundo la sentencia resume la doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:

"En palabras de la STC 160/1991, el 18/julio , la vía de hecho es "una pura actuación material, no amparada ni siquiera aparentemente por una cobertura jurídica". Se trata, como es sabido, de una construcción del Consejo de Estado francés, consagrada por la sentencia del Tribunal de Conflictos de 8/abril/1935 (Action française; rec. 1226) y responde a la voluntad de sancionar un acto de la Administración particularmente condenable por el carácter excepcional de las irregularidades de las que adolece (Hauriou), y se erige para privar a la Administración de sus competencias, permitiendo así su enjuiciamiento directo por el juge judiciaire. La vía de hecho permite dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece ( manque de droit ) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad ( manque de procédure ); comprende, pues, tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico, como aquella otra actividad material de ejecución que excede, de forma evidente y palmaria, del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

En nuestro orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo se regula por vez primera en la vigente Ley 29/98, cuya Exposición de Motivos destaca como novedad "el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase" . Así pues, la vía de hecho supone una actuación material de la Administración carente de un acto administrativo previo que la legitime ( art. 93,1 de la Ley 30/92 ), siempre, obviamente, que dicha actuación lesione derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas. Y así, el art. 25,2 LJCA prevé como una de las actividades administrativas impugnables las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, "en los términos establecidos en esta Ley" .

Aunque no existe en nuestro ordenamiento un concepto legal de la vía de hecho, puede afirmarse que la Administración incurre en ella cuando actúa un órgano manifiestamente incompetente o éste prescinde por completo del procedimiento; también cuando se lleva a cabo una actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con graves vicios que supongan su nulidad radical o de pleno derecho; esta falta de cobertura jurídica se puede producir igualmente a la hora de dar ejecución a un acto legítimamente producido, cuando la ejecución se desconecta por completo del acto ejecutado o se produce con abuso manifiesto y desproporcionado.

La STS de 10/Junio/2013 , señala que "la jurisprudencia de este Tribunal, recogida entre otras en sentencias de 6 de marzo de 1997 (recurso 1142/92 ) y 9 de octubre de 2007 ( 8238/04 ), y las que en ellas se citan, viene considerando que la Administración incurre en vía de hecho cuando actúa totalmente al margen de procedimiento establecido "; y la STS de 6/Mayo/2013 recuerda la jurisprudencia de esa misma Sala que configura la vía de hecho como la actuación material de la Administración, cuando actúa desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho.

En cuanto a la forma de reaccionar frente a la misma, del contenido del art. 30 LJCA , así como del tenor literal del art. 32,2 LJCA , deriva que el demandante puede pretender, entre otras cuestiones, "que se ordene el cese de dicha actuación"; es decir: se requiere que la actuación constitutiva de vía de hecho no haya cesado. Así se viene afirmando por el Tribunal Supremo, que en sentencia de 2/abril/2008 afirma: "Y ello es así porque la vía ejercitada por el recurrente es la del art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, como recoge la exposición de motivos de la ley vigente de 1998 y hemos declarado en sentencia de 17 de febrero de 2007 , prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material, ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto, a cuyo efecto dispone el art. 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración." (en idéntico sentido se pronuncian las SSTS de 27/junio/2007 y 5/febrero/2008 ).

Se trata, pues, de determinar, si como aduce el Sindicato recurrente, existe una doble vía de hecho:

1. ) De un lado, porque habría una discordancia entre la orden de 28/diciembre/2007 y su ejecución material, ya que tal ejecución excedería del ámbito de actuación para el que está habilitada VAERSA, vinculada a los Estudios de Impacto Ambiental (realización, ejecución y vigilancia), pues, a juicio del Sindicato recurrente, los trabajadores de VAERSA habrían asumido tareas que no son aquellas para las que habilita la orden de ejecución, al ser los autores materiales de todos los actos de trámite (v.gr: requerimiento de documentación), así como los únicos técnicos competentes por razón de la materia que intervienen en el procedimiento, de manera que sus informes, únicos que obran en las actuaciones administrativas, serían determinantes, convirtiéndose, de facto, en propuestas de resolución, constituyendo materialmente la propia Declaración de Impacto Ambiental.

2. ) De otro, porque en ejecución de la orden de Consellería, se ejercitarían por los trabajadores de VAERSA, potestades administrativas que sólo pueden ser desempeñadas por funcionarios públicos, vulnerando así los procedimientos y competencias en materia de función pública.

En el fundamento jurídico tercero la sentencia recurrida continúa diciendo que:

"Para abordar la primera de las cuestiones planteadas, debe hacerse referencia a la normativa procedimental en la que se inserta la actuación técnica encomendada a VAERSA, y que viene constituida por la Ley valenciana 2/1989, de 3/marzo, de Impacto Ambiental y su Reglamento, aprobado por Decreto del Consell núm. 162/1990, de 15/octubre. Esta normativa se aplica a todos los proyectos públicos o privados, que se pretendan llevar a cabo en el ámbito de la Comunidad Valenciana, relativos a la realización de obras, instalaciones, o cualesquiera otras actividades enumeradas en el Anexo de la Ley. Tales proyectos requerirán de un estudio y evaluación de impacto ambiental, que se definen en el Reglamento en los siguientes términos:

1. - Estudio de Impacto Ambiental: Es el documento técnico que debe presentar el titular del proyecto, y sobre la base del cual se va a producir la Declaración de Impacto Ambiental. En este Estudio se deberá identificar, describir y valorar de manera apropiada, y en función de las particularidades de cada caso concreto, los efectos notables previsibles que la realización del proyecto produciría sobre los distintos aspectos ambientales (efectos directos e indirectos; simples, acumulativos o sinérgicos; a corto, a medio o a largo plazo; positivos o negativos; permanentes o temporales; reversibles o irreversibles; recuperables o irrecuperables; periódicos o de aparición irregular; continuos o discontinuos).

2. - Evaluación de impacto ambiental: es el procedimiento que permite apreciar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto, obra o actividad causa sobre el medio ambiente. La Evaluación de Impacto Ambiental debe comprender, al menos, la consideración de los efectos directos e indirectos de la ejecución de un determinado proyecto, plan o programa, obra o actividad sobre la población humana, la fauna, la flora, la vegetación, la gea, el suelo, el agua, el aire, el clima, el paisaje y la estructura y función de los ecosistemas presentes en el área previsiblemente afectada y la interacción entre estos factores. Asimismo, debe considerar la incidencia que el proyecto, plan o programa, obra o actividad tiene sobre los elementos que componen el patrimonio histórico, artístico y arqueológico, sobre las relaciones sociales y las condiciones de sosiego público, tales como ruido, vibraciones, olores y emisiones luminosas, y cualquier otra incidencia ambiental derivada de su ejecución.

3- Declaración de Impacto: Es el pronunciamiento de la Agencia del Medio Ambiente en el que, en base al Estudio y Evaluación de Impacto Ambiental, se determina, respecto a los efectos ambientales previsibles, la conveniencia o no de realizar la actividad proyectada y, en caso afirmativo, las condiciones que deben establecerse en orden a la adecuada protección del medio ambiente y los recursos naturales. En caso contrario, se calificará negativamente si las alteraciones previsibles no se consideran admisibles.

En consecuencia, con carácter previo a la resolución administrativa que se adopte para la realización, o en su caso, autorización de la obra, instalación o actividad de que se trate, el órgano competente por razón de la materia remitirá el expediente al órgano ambiental, acompañado, en su caso, de las observaciones que estime oportunas, al objeto de que éste formule una Declaración de Impacto, para informar favorablemente el proyecto o exigir que se modifique el mismo, o se utilicen tecnologías alternativas, o proponer una nueva localización, o informar desfavorablemente el proyecto si las alteraciones previsibles no se consideran admisibles. El expediente estará integrado, al menos, por los documentos técnicos del proyecto, el estudio de impacto ambiental y el certificado del resultado de la información pública, incluyendo copia de las alegaciones presentadas de carácter ambiental, así como la contestación a las mismas efectuada por el órgano con competencia sustantiva en la materia.

Desde la perspectiva de la anterior normativa, cabe concluir que, atendiendo a sus normas de creación y regulación ( art. 102 de la Ley autonómica 12/2004, de 27/diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat y Decreto del Consell núm. 131/2007, de 27/julio ), la empresa pública VAERSA, cumple todos los requisitos precisos para tener la consideración de ente público instrumental y servicio técnico de la Administración, es decir: 1º) su capital es totalmente público, 2º) la Administración ejerce sobre ella un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, y 3º) la empresa pública realiza la parte esencial de su actividad para el ente que la controla. A su vista, pues, nada impide desde el punto de vista jurídico, el cumplimiento por parte de VAERSA, de la Orden de ejecución de 28/diciembre/2007, colaborando con los funcionarios del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, en determinados aspectos estrictamente técnicos durante la tramitación de los expedientes de impacto ambiental, concretamente, elaborando un Informe sobre los aspectos técnicos de los Estudios de Impacto Ambiental presentados junto a los proyectos que deben someterse a evaluación de impacto ambiental, para que, a la vista de dicho informe, los funcionarios encargados de la instrucción del expediente, lleven a cabo la valoración del proyecto y emitan la propuesta de resolución de la Declaración de Impacto Ambiental.

La cuestión controvertida consiste, por tanto, en comprobar si los cometidos llevados efectivamente a cabo por VAERSA, se han ajustado a tales límites, o por el contrario, como sostiene el Sindicato recurrente, entrañarían una auténtica vía de hecho, al ir más allá de las previsiones de la Orden habilitante de su intervención; y a tal objeto, debe acudirse al resultado de la prueba documental y testifical practicadas en el presente procedimiento.

En este punto, el testimonio de Dª. Natalia , técnico de VAERSA, resulta sumamente esclarecedor acerca del alcance de sus funciones; aunque su trabajo consiste en la preparación de los informes técnicos, afirma que estos informes coinciden siempre con la propuesta de resolución y con la resolución final, hasta el punto que considera que es ella quien emite la Declaración de Impacto Ambiental. Sus cometidos no están supervisados por ningún funcionario y los lleva a cabo con exclusividad desde el comienzo hasta el final del procedimiento, de forma idéntica a como lo hacen los funcionarios a los que se atribuye la instrucción completa de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental; elabora tres documentos idénticos: el informe técnico firmado por la propia testigo, la propuesta de resolución que pasa a la firma del funcionario correspondiente y la resolución final de Impacto Ambiental, que pasa a la firma del Director General u órgano competente para ello. Los tres documentos son confeccionados por la testigo y los imprime desde su propio ordenador, sin que intervengan para nada en su elaboración ni el funcionario que firma la propuesta, ni el cargo administrativo que firma la resolución. Tales conclusiones son predicables igualmente del resto de trabajadores de VAERSA pues, según la testigo, es la forma habitual de trabajar en el Área de Evaluación de Impacto Ambiental. Sus afirmaciones con corroboradas por la empleada de VAERSA Dª. Ramona , que reitera que elaboraba tanto el informe técnico como la propuesta de resolución y que ambos documentos eran coincidentes.

Y aunque la testigo Dª. Sabina , Técnico de la Consellería de Medio Ambiente, y que según el doc. num.11 del expediente y restante documentación aportada, ocupaba el puesto de Jefe del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental, afirma que siempre ha existido un informe técnico emitido por funcionario, además del emitido por el técnico de VAERSA, lo cierto es que esta afirmación queda, sin embargo, rotundamente desmentida, puesto que no viene corroborada, sino contradicha, por la prueba documental aportada, que pone de manifiesto que la propuesta de resolución sólo viene precedida por el informe técnico de VAERSA, y en ningún caso por otro informe técnico emitido por funcionario público.

(...) En definitiva, la prueba practicada en autos permite concluir que las tareas llevadas a cabo por el personal de VAERSA, efectivamente exceden de las expresamente recogidas en el punto 3 del Pliego de Condiciones Técnicas de la Orden de Trabajo, que alude a trabajos de carácter exclusivamente técnico, relativos a la revisión y análisis de documentación técnica diversa relacionada con cada proyecto o actuación sometida a valoración técnica, las visitas técnicas a las zonas de actuación para obtención de datos de campo y la elaboración de todos aquellos informes técnicos necesarios en el proceso de estudio y análisis de los informes de Impacto Ambiental en toda su amplitud. Y tal exceso constituye una vía de hecho, en los términos a los que antes hacíamos referencia, por lo que procede ordenar su inmediato cese.

Pues bien, reconociendo el esfuerzo argumental de la sentencia recurrida, y sin cuestionar la valoración de los hechos que se hacen en ella, lo que no está permitido en casación, salvo excepciones tasadas, lo cierto es que lo único que queda acreditado es que los informes técnicos que emiten los trabajadores técnicos de la empresa pública VAERSA, son normalmente asumidos por los funcionarios que firman la propuesta de resolución, y por los órganos competentes para éstas, y es evidente que al margen de que los trabajadores o funcionarios preparen materialmente las propuestas de resolución o las mismas resoluciones, la autoría y responsabilidad de éstos es de quienes teniendo la competencia para ello, las asumen y firman. En consecuencia se podrá discutir si los trabajadores de VAERSA ejercen funciones laborales que no les correspondan con arreglo a su normativa reguladora, pero desde luego discrepamos de la sentencia, precisamente por la jurisprudencia que cita, que nos encontremos ante una vía de hecho, esto es una actuación material de la Administración sin acto administrativo formal que la respalde, por lo que el motivo ha de ser estimado.

El segundo motivo de casación también articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional ha de ser igualmente estimado por infracción de la jurisprudencia, en cuanto sostiene la sentencia, en base a la identidad o similitud entre los informes de VAERSA y las posteriores propuestas y resoluciones que emiten los funcionarios y el órgano de la Administración que resuelve, que los técnicos de VAERSA habrían asumido la totalidad de la tramitación y resolución del procedimiento. Como destaca la propia sentencia ello, no siempre es así, existiendo casos en que quienes firman los documentos se apartan del informe, pero en cualquier caso, es evidente que son funcionarios o en su caso el órgano resolutorio quienes asumiendo el informe lo firman y en consecuencia le dan validez jurídica, sin que como sostiene la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1993 , un texto mecanografiado, sin firmar, pueda calificarse de acto propio vinculante.

La estimación del recurso no conlleva la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional .