ATS, 4 de Noviembre de 2015

1. - La representación procesal de ERZZIO MODA, S.L., presentó el día 2 de enero de 2014, escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 16 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 492/12 , dimanante del juicio ordinario nº 246/11 del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia.

2. - Por la parte recurrente se efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3. - Por diligencia de ordenación de tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal con remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo y emplazamiento de las partes.

4. - La procuradora Dª Concepción Muñiz González, en nombre y representación de ERZZIO MODA, S.L., presentó escrito ante esta Sala con fecha 13 de octubre de 2014, personándose como parte recurrente. La procuradora Dª Teresa Puente Méndez, en nombre y representación de MGS SEGUROS Y REASEGUROS S.A., presentó escrito ante esta Sala el día 9 de julio de 2014, personándose como parte recurrida.

5. - Por Providencia de fecha 1 de julio de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 26 de julio de 2015, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posible causas de inadmisión puestas de manifiesto. Mediante escrito presentado el día 9 de julio de 2015, la parte recurrida manifiesta su conformidad con las mismas.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .

1. - El presente recurso extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte demandante ejercita frente a la aseguradora demandada acción en reclamación de los daños y perjuicios causados por un incendio en los bienes asegurados, procedimiento que fue tramitado en atención a su cuantía que quedó fijada en 2.115.226,26 €, cantidad superior al límite de 600.000 euros previsto en el ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , por lo que la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , que ha sido el utilizado por la parte recurrente.

2. - Conviene precisar que la sentencia recurrida mantiene la cobertura del seguro y confirma el importe de la indemnización fijado en la sentencia de primera instancia en la cantidad de 286.657,73 euros y revoca la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ). La parte recurrente considera en síntesis que hay prueba suficiente que acredita la preexistencia de la mercancía y mobiliario en la nave incendiada por lo que deben incluirse los importes reclamados con base en las facturas, libro de caja y documentación contable en el importe de la indemnización. Combate también la no inclusión de lo transigido y la exclusión de los intereses del artículo 20 de la LCS .

   En los doce motivos del recurso extraordinario por infracción procesal la parte recurrente combate la valoración de la prueba.

   Esta Sala ha reiterado que la posibilidad de que se plantee un error en la valoración probatoria en el recurso extraordinario tropieza con la dificultad de que no existe un motivo concreto en el art. 469.1 LEC en que sea incardinable la infracción procesal, y la relación de motivos constituye una lista cerrada -"numerus clausus"-. Cuando el error en la apreciación de la prueba consista en un error notorio o patente -de hecho-, o incida en arbitrariedad, o manifiesta irrazonabilidad, y la infracción de una norma de prueba legal o tasada puede suponerla, cabría la posibilidad de alegar infracción del art. 24.1 CE (vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva) - SSTS 28 de noviembre 2008 ; 15 y 18 de junio 2009 ; 28 de enero 2010 )-. en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007 , 24 de septiembre de 2007 , 15 de abril de 2008 , y 29 de enero de 2010 ).

3. - El recurso extraordinario por infracción procesal como se ha indicado, se estructura en doce motivos, que conforme se expondrá han de ser inadmitidos.

   Partiendo de la función soberana del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba el recurso extraordinario por infracción procesal no puede prosperar por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2. 2º de la LEC ). Además se aprecian causas de inadmisión por falta del presupuesto del artículo 469.2 de la LEC , y por mezclar cuestiones procesales y sustantivas planteando cuestión jurídica ajena al recurso extraordinario por infracción procesal y propia en su caso del recurso de casación.

   En la exposición de los motivos y razones de la no admisión se altera el orden del escrito de interposición (el motivo décimo se analiza en último lugar) y se agrupan motivos con causa de inadmisión común.

   El motivo primero se formula al amparo del artículo 469.1.4º LEC , en relación con el art. 218.2 por error en la valoración de la prueba que no incluye la factura de "Sporter Valencia" por importe de 55.825 € (sin IVA) de 25 de septiembre de 2007, documento nº 14 de la demanda como mercancía a indemnizar. Error de derecho en la valoración de la prueba al producir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ).

   Procede la inadmisión de este motivo por carencia manifiesta de fundamento, utilización de un cauce inadecuado para invocar norma reguladora de la sentencia y falta del presupuesto del artículo 469.2 de la LEC . La parte recurrente relaciona el error en la valoración de la prueba con el artículo 218.2 de la LEC . El motivo no puede prosperar. La sentencia de la Audiencia Provincial confirma la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de primera instancia que de las facturas de Nike no impugnadas incluye la de 28.530 € con albarán adjunto "una vez acreditada su entrada en la nave pocos días antes del siniestro analizada la documental contable aportada por la propia actora en los tomos I, II y III". Por otro lado la parte recurrente en este motivo relaciona el error en la valoración de la prueba con el artículo 218.2 de la LEC , precepto cuya infracción ha de hacerse valer por ordinal 2º del artículo 469.1. Si el recurrente lo que alega es omisión en la sentencia recurrida de pronunciamiento sobre cuestión planteada en apelación, debió solicitar aclaración o complemento de la sentencia para cumplir con la exigencia prevista en el artículo 469.2 de la LEC . Ni la parte recurrente alega error patente o arbitrario de la prueba, ni consta vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin que la parte recurrente haya agotado los recursos que le otorga la ley procesal, incurriendo también por este motivo en causa de inadmisión ( artículo 470.2 LEC , en relación con el artículo 469.2 LEC ).

   El motivo segundo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 469.1.4ª LEC por error de derecho en la valoración de la prueba y omisión de valoración de prueba documental aportada, auto de 26 de julio de 2011 y auto aclaratorio de 3 de octubre de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Orense , en autos de procedimiento ordinario 797/2008, aprobando acuerdo transaccional entre el dueño de la obra y Erzzio Moda, donde se fija la cantidad de 111.000 € a indemnizar por Erzzio Moda S.L., en concepto de lucro cesante.

   Este motivo ha de ser inadmitido, por carencia manifiesta de fundamento porque la sentencia recurrida a lo que atiende es a que la aportación no se alegó en el recurso de apelación, sin que conforme a la doctrina antes expuesta, exista un error patente o arbitrario en la valoración de la prueba que justifique una revisión por la Sala por vía de un recurso extraordinario por vía del artículo 469.1.4º LEC .

   El motivo tercero , al amparo del artículo 469.1.4ª LEC , por error manifiesto o arbitrariedad en la apreciación de la prueba al producir vulneración del artículo 24 CE . Cita sentencias de esta Sala, entre ellas las más recientes de 10 de enero de 2012 y 15 de noviembre de 2010 . El recurrente alega que la sentencia pese a estar acreditada la existencia de "Telas" en la nave siniestrada y en el momento del siniestro, no admite las únicas facturas de compra de hilo o tela obrantes en autos.

   El motivo cuarto, al amparo del artículo 469.1.4º LEC . Alega error de derecho en la valoración de la prueba en cuanto a la preexistencia de los objetos al producir vulneración del derecho a al tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ). La mercantil recurrente sostiene la existencia de prueba suficiente en las actuaciones la preexistencia de la mercancía asegurada que no ha sido tenida en cuenta ni valorada por la sentencia recurrida.

   El motivo quinto al amparo del artículo 469.1.4º LEC por error manifiesto o arbitrariedad en la apreciación de la prueba contable Tomos I, II y III vulnerando la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . La recurrente alega que la sentencia para determinar que las zapatillas Nike compradas a "Sporter Valencia", tiene en cuenta la documental contable, pero no tiene en cuenta ni valora esa misma documental en relación con las demás mercancías.

   El motivo sexto al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error manifiesto, error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial, con vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , con infracción del artículo 335 LEC al considerar como prueba pericial, las manifestaciones del perito de la aseguradora recogidas en el acta de disconformidad (documento 8 de la demanda), que no fueron ratificadas por el perito, sin acudir al único informe aportado y ratificado para determinar la existencia de la mercancía en la nave y su cuantificación que es el que aportó la parte demandante (ahora recurrente).

   El motivo séptimo al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error manifiesto, error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba pericial, con vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . La parte recurrente alega también en este motivo que no existe informe pericial de la aseguradora sin que se pueda otorgar el valor de tal a un acta de disconformidad cuyo contenido no fue ratificado en el juicio oral.

   El motivo octavo al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error de derecho en la valoración de la prueba pericial al producir vulneración de la tutela judicial efectiva, manifiesto, error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba. La parte recurrente considera que sí consta en las actuaciones la existencia del mobiliario y maquinaria y por tanto se han omitido o preterido pruebas no impugnadas.

   El motivo noveno al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error de derecho en la valoración de la prueba documental consistente en los recursos interpuestos ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Galicia, al producir vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE . En este motivo la parte recurrente alega que la sentencia se apoya en el informe de la agencia tributaria ignorando la documental aportada en la Audiencia Previa consistente en los recursos interpuestos ante el Económico Administrativo Regional de Galicia.

   El motivo undécimo al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error de derecho en la valoración de la prueba, al omitir la valoración de la prueba documental aportada consistente en el modelo 347, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), infracción cometida porque la sentencia recurrida recoge la falta de aportación del modelo 347 y no lo valora, cuando hay prueba suficiente en las actuaciones de las operaciones realizadas con terceros, y el modelo 347 (folios 4048 y sigs).

   El motivo décimo segundo al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error de derecho en la valoración de la prueba, por omisión de valoración de prueba documental privada (libro de caja) con vulneración del artículo 326.1 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba documental y con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En este motivo la recurrente mantiene que la no valoración del libro de caja ha determinado que no se incluyan en el importe de la condena pagos efectuados a diferentes entidades y al transportista y que fueron reconocidos por los representantes legales de las entidades y el propio transportista.

   Los motivos tercero a noveno (inclusive), undécimo y duodécimo, incurren en causa de inadmisión por carencia manifiesta de fundamento.

   La parte recurrente combate la valoración de la prueba alegando error de derecho o error manifiesto o arbitrariedad con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que lleva a la no inclusión de las facturas impugnadas en el importe indemnizatorio y del mobiliario. Considera que hay prueba suficiente de la preexistencia de la mercancía y mobiliario en la nave incendiada y combate aisladamente la valoración de los diferentes elementos probatorios: el informe de la agencia tributaria (que según recoge la sentencia de primera instancia a la que se remite la recurrida concluyó que las facturas emitidas por las seis sociedades no corresponden a ventas de mercancías de productos textiles, pero que además se valora junto con elementos probatorios, documental y testifical); la ausencia de valoración del modelo 347, (en cuanto a la acreditación de relaciones con terceros en cuanto acrediten la preexistencia de la mercancía en la nave incendiada); la valoración del acta de manifestaciones como pericial (eludiendo que se aportó con la demanda la parte demandante ahora recurrente y que se descarta a efectos probatorios el informe pericial que también aportó la misma parte por razones que no se combaten en el recurso extraordinario por infracción procesal); la valoración del libro caja (que la Audiencia valora como documento unilateral de parte sobre relación de pagos y la recurrente entiende que acredita la existencia de la mercancía en la nave).

   No desvirtúa la carencia de fundamento la alegación de la infracción de los artículos 326.1 y 319.1 LEC , sobre la valoración combatida del Libro de Caja. Esta Sala ha reiterado, (como recoge la sentencia recurrida) que «la expresión prueba plena -a la que se refiere el artículo 319.1 LEC y, también el artículo 326.1 LEC por remisión al anterior- no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el conjunto de las pruebas aportadas ( STS 15 de junio de 2009, RC n.º 403/2009 )» ( STS de 9 de mayo de 2011, rec. 126/2005 ). Tampoco incide en la causa de inadmisión, atendida la valoración conjunta del acervo probatorio, la cita del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro y de sentencias sobre la flexibilización sobre la carga de la prueba sobre la preexistencia de mercancías, cuestiones que no se plantearon en el recurso de apelación, limitándose la sentencia recurrida a dar respuesta al error en la valoración de la prueba en los términos planteados en el recurso que resuelve. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva viene referida a una indefensión material y para fundamentar el recurso extraordinario por infracción procesal exige que la parte utilice los medios impugnatorios que la ley procesal pone a su disposición.

   Sobre este extremo, esta Sala ha reiterado que no resulta posible, por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, la pretensión de revisión del acervo probatorio, debiendo de denegarse la pretensión de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 ). Como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 , que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS de 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 ).

   En definitiva no se aprecia error patente o valoración ilógica o arbitraria de la prueba en la sentencia recurrida, que contrastando la numerosa documental obrante en las actuaciones junto con el resto de la prueba practicada, concluye no acreditada la preexistencia de mercancías y mobiliario que el recurrente considera probada, incurriendo como se ha indicado en causa de inadmisión por carecer manifiestamente de fundamento ( artículo 473.2.2.º LEC ), causa de inadmisión que conforme recoge el Acuerdo de esta Sala sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011 incluye los motivos de recurso mediante los que se combate la valoración de la prueba hecha por la sentencia recurrida. La errónea valoración de la prueba no puede ser planteada en este recurso, salvo cuando, al amparo del artículo 469.1.4.º LEC , se demuestre que la valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, presupuesto que no concurre en el presente caso.

   El motivo décimo, al amparo del artículo 469.1.4ª LEC por error manifiesto, error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba con vulneración de la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ). En este motivo la parte recurrente alega error en la valoración del auto de 29 de octubre de 2010 del Juzgado de Instrucción de Ribadavia y el auto de 16 de marzo de 2011 de la Audiencia Provincial de Orense que lleva a la Audiencia Provincial a entender justificada la postura de la aseguradora y exonerarla del pago de intereses moratorios y en como consecuencia se infringe el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

   En el motivo décimo la parte recurrente mezcla cuestión procesal (valoración de la prueba) y cuestión jurídica sustantiva (aplicación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro generando con la mezcla ambigüedad en su formulación.

   El recurrente sostiene que en el auto de 29 de octubre de 2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia de sobreseimiento de la causa penal expresa "Sin embargo estas afirmaciones se basan en meras sospechas o conjeturas que no tienen el debido respaldo probatorio". En el fundamento jurídico séptimo, la sentencia recurrida, atiende a la causa penal previa archivada, al conjunto los informes obrantes en autos, el emitido a petición de la aseguradora y especialmente por la objetividad que debe presumirse en sus autores, los de la guardia civil y agencia tributaria así como a la elevada cuantía de la indemnización interesada. De estos informes la Audiencia Provincial lo que valora es que surgen dudas o incertidumbre, valoración que no resulta ilógica ni arbitraria aunque el recurrente discrepe de la misma. La valoración jurídica de esas dudas como causa justificada de la exención del pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , es una valoración jurídica y la infracción del precepto sustantivo es una cuestión ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, que en su caso debió combatirse a través del recurso de casación que también determina la inadmisión de este motivo ( artículo 473.2.1º en relación con el artículo 469.1 LEC ).

   Las alegaciones de la parte recurrente en el trámite concedido, sintetizando las infracciones que entiende cometidas, no desvirtúan la concurrencia de las causas de inadmisión en los términos expuestos. La parte recurrente combate de forma aislada la valoración de los diferentes elementos probatorios, en los doce motivos en los que estructura el recurso conforme a una valoración propia de la que obtiene un resultado acorde a sus pretensiones. En el presente caso se aprecia como recoge la Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2013, (rec 2034/13 ) que «lo que pretende objetivamente la parte recurrente cuando denuncia errores patentes y arbitrariedad en la valoración de la prueba y cita para ello el resultado de la práctica totalidad de los medios probatorios, es lograr una valoración conjunta de los mismos que lleve a unas conclusiones de hecho distintas de las obtenidas por la Audiencia Provincial, lo que resultaría factible en una tercera instancia pero no en un recurso de carácter extraordinario como es el de infracción procesal».

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC , cuyo siguiente apartado, el 3, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

5. - Siendo inadmisible el recurso de extraordinario por infracción procesal tal circunstancia determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

6. - Abierto el trámite contemplado en el art. 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de ERZZIO MODA, S.L., contra la sentencia dictada, con fecha 16 de diciembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Orense (Sección Primera), en el rollo de apelación nº 492/12 , dimanante del juicio ordinario nº 246/11 del Juzgado de Primera Instancia de Ribadavia, con pérdida del depósito constituido.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.