STS, 9 de Octubre de 2015

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 23 de abril de 2014, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 407/2011 , dispone en su parte dispositiva lo siguiente:

" F A L L A M O S : En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1. - Rechazar las causas de inadmisibilidad invocadas por las partes demandadas.

2. - Estimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar no ajustada a Derecho y anular la resolución impugnada de 4 de noviembre de 2011 del Conseller d'Economia i Coneixement de la Generalitat de Catalunya, que desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el pliego de bases que debía regir la licitación y ejecución del "contrato de ejecución de las obras de construcción del nuevo centro de atención primaria "Ronda Prim" de Mataró. Clave CAP- 07432", declarándose asimismo la nulidad del apartado K del cuadro-resumen de características de la licitación, del punto 5.3.3 del pliego de bases, del contrato-tipo de crédito, del anexo V del pliego y del apartado 24 del contrato-tipo de ejecución de las obras.

3. - No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas".

Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Procuradora Doña ROSA SORRIBES CALLE, en representación de INFRAESTRUCTURAS DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA, formalizando el escrito de interposición por medio de escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 28 de julio de 2014 en el que tras alegar los motivos que tuvo por conveniente y que más adelante se analizarán terminó suplicando se case y anule la sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la CNC, por falta de capacidad procesal y en cuanto al contrato de crédito, por falta de jurisdicción del Tribunal, o subsidiariamente se desestime el recurso contencioso-administrativo, con condena en costas a la recurrente en el mismo.

Por la Abogado de la Generalitat de Cataluña, se formalizó su la interposición del recurso de casación, por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 22 de octubre de 2014, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente solicito la estimación del mismo y se casara y anulara la sentencia con el resto de los pronunciamientos favorables.

La CONFEDERACION NACIONAL DE LA CONSTRUCCION, representada por el Procurador Don ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLEN, presentó su escrito de oposición al presente recurso, con entrada en este Tribunal en fecha 25 marzo de 2015, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente, termino suplicando su desestimación con condena en costas a los recurrentes.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del 7 de octubre de 2015, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero centra el objeto del debate:" ... se impugna mediante el presente recurso la resolución de 4 de noviembre de 2011 del Conseller d'Economia i Coneixement de la Generalitat de Catalunya, que desestimó el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el pliego de bases que debía regir la licitación y ejecución del "contrato de ejecución de las obras de construcción del nuevo centro de atención primaria "Ronda Prim" de Mataró. Clave CAP- 07432". La entidad recurrente considera que las previsiones del pliego relativas al plazo de pago y al tipo de interés contravienen tanto la Ley de Contratos del Sector Público como la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (en lo sucesivo, la Ley de morosidad). En tal sentido, se sostiene que el hecho de que el contratista conceda a GISA (hoy Infraestructuras de la Generalitat de Catalunya S.A.U.) un crédito por un importe equivalente al 100% del precio de la obra, que además se amortiza en cinco anualidades, no tiene otra finalidad más que la de orillar la prohibición de pago aplazado, al tiempo que comporta el abono de un interés financiero inferior al de demora establecido por la ley, por lo que se trata de cláusulas abusivas, que son nulas según el artículo 9º de la Ley de morosidad. Además de ello, la actora considera que dichas medidas infringen el principio de igualdad de trato, en la medida en que sólo las empresas con capacidad de financiación podrán tomar parte en la licitación".

En el primer motivo de impugnación casacional, al amparo del artículo 88. 1. a) LRJCA , se denuncia que la sentencia incurre en exceso en el ejercicio de la jurisdicción, con infracción de los artículos 4 , 25 a 30 y 69 de la ley jurisdiccional .

A este respecto la sentencia recurrida sostiene en su fundamento jurídico cuarto que:" En último término, la parte codemandada considera que el recurso resulta también inadmisible por falta de jurisdicción, en la medida en que se solicita la nulidad de un contrato de crédito de naturaleza privada, cuyo conocimiento vendría atribuido a los Tribunales civiles.

Esta alegación debe ser igualmente rechazada, ya que el objeto del recurso lo constituye el pliego que rige la licitación de un contrato de obras, y se impugna la desestimación del recurso especial en materia de contratación administrativa interpuesto contra aquél, lo cual se incardina claramente en el ámbito de competencias de esta Sala.

El hecho de que se impugne la previsión en dicho pliego de la futura suscripción de un contrato de crédito no da lugar a causa de inadmisibilidad alguna, puesto que lo que se recurre es el contenido del pliego y no el contrato de crédito en sí mismo, que a la fecha de aprobación de aquél no había sido aún formalizado".

La recurrente insiste en que en la demanda se solicitaba la anulación del contrato de crédito y al estimar el recurso el Tribunal invade las competencias del orden civil incurriendo en exceso de jurisdicción. Es evidente que como sostiene la propia sentencia, el contrato de crédito no había sido aún formalizado, luego evidentemente lo que se anula no es éste contrato de crédito futuro, sino la inclusión como cláusula del pliego de condiciones de la obligación de que el contratista otorgue un crédito al poder adjudicador, en los términos de dichas clausulas. En consecuencia, la sentencia no incurre en exceso de jurisdicción y el motivo ha de ser rechazado.

El tercero de los motivos del recurso de casación, con fundamento en el artículo 88. 1 c) LRJCA , considera que se infringe el artículo 67 de la jurisdicción contencioso-administrativa, en relación con el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva y contradicción interna.

Se sostiene que incurre en incongruencia omisiva por cuanto no responde a todos los argumentos que en defensa de su tesis mantiene la recurrente en casación, pero lo cierto es que dichos argumentos son implícitamente rechazados, al admitir expresamente la sentencia en sus fundamentos jurídicos que la cláusula por la que se impone al contratista la formalización obligatoria de un crédito a su cargo y en beneficio de la contratista por un plazo de cinco años y por un interés inferior al establecido por la ley de morosidad, es contrario a lo previsto en ésta norma.

Así se dice en la sentencia recurrida que:

" SEXTO.- Por lo que respecta al fondo de la cuestión litigiosa, se discute la legalidad de aquellos apartados del pliego de bases que rigió la licitación del contrato de autos, en cuya virtud el contratista concede a GISA (hoy Infraestructures de la Generalitat de Catalunya S.A.U.) un crédito por un importe equivalente al 100% del precio de la obra, que además se amortiza en cinco anualidades y genera un tipo máximo de interés del Euribor + 4. De este modo, la entidad contratante puede optar por satisfacer el importe de las certificaciones de obra dentro del plazo establecido por la Ley de morosidad, o bien acogerse al citado crédito, que devenga un interés inferior al de demora legalmente previsto.

Mientras que la recurrente sostiene que estas cláusulas contravienen la Ley de Contratos del Sector Público y la Ley de morosidad, al tiempo que son abusivas, además de contravenir el principio de igualdad de trato, las demandadas defienden que los pagos se realizan en todo caso dentro del plazo legal, ya sea mediante transferencia bancaria en la cuenta del contratista, o bien disponiendo del crédito concedido por aquél, que generará un interés financiero, y no el interés legal de demora.

SÉPTIMO.- No existe discusión entre las partes acerca de la aplicabilidad al caso de autos de la Ley de morosidad. En efecto, su artículo 3º dispone que será de aplicación a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, o entre empresas y la Administración, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , así como las realizadas entre los contratistas principales y sus proveedores y subcontratistas.

Por su parte, el artículo 2.b) de la propia Ley de morosidad establece que, a los efectos regulados en esta Ley , se considerará como Administración a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley de Contratos del Sector Público , entre los que sin duda se incluye la codemandada, que tiene la condición de poder adjudicador.

OCTAVO.- Siendo clara e indiscutida la aplicación al supuesto litigioso de la Ley de morosidad, ha de concluirse que existen tres preceptos de la misma que resultan de especial relevancia para la resolución del proceso.

En primer lugar, el artículo 4.1.a), según el cual el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios. Con independencia del debate acerca de si resulta o no aplicable preferentemente el plazo de 30 días que prevé el artículo 200.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , lo relevante es que el plazo de pago "no podrá ser ampliado por acuerdo entre las partes", según la modificación operada por la Ley 15/2010, de 5 de julio. Ha desaparecido, pues, la referencia a la voluntad contractual que se contemplaba anteriormente en la Ley de morosidad. Los plazos de pago son, desde entonces, indisponibles por las partes.

En segundo lugar, el artículo 9.1 dispone que serán nulas las cláusulas pactadas entre las partes sobre la fecha de pago o las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al plazo de pago y al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en los artículos 4.1 y 7.2, respectivamente, cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor, consideradas todas las circunstancias del caso.

En tercer lugar, el propio artículo 9.1 establece que, para determinar si una cláusula es abusiva, se tendrá en cuenta, considerando todas las circunstancias del caso, si dicha cláusula sirve principalmente para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor.

NOVENO.- No cabe duda que las cláusulas impugnadas persiguen la finalidad de posponer el pago al contratista del precio del contrato, más allá de los plazos establecidos como indisponibles en la Ley de morosidad. Se acude para ello al expediente de convertir al deudor en concedente de un crédito a GISA por el importe del 100% de la obra, que se amortiza en cinco anualidades y que genera un tipo de interés máximo del Euribor + 4.

Resulta evidente que el plazo en que se producirá el pago efectivo (hasta 5 años) supera lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley de morosidad, y que el tipo de interés aplicable al crédito concedido por el contratista es inferior al interés de demora que prevé el artículo 7.2 de la propia Ley.

En consecuencia, se trata de cláusulas abusivas, en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, en la medida en que proporcionan al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor. En definitiva, no existe otro motivo que pueda justificar estas cláusulas, más que el establecimiento de unas condiciones de pago, en cuanto al plazo y al tipo de interés, que perjudican al contratista respecto de la aplicación de las legalmente establecidas. Además, estas condiciones se establecen en claro perjuicio del contratista-acreedor y en beneficio unilateral del deudor, puesto que no existe contrapartida alguna, en términos jurídicos, que compense la renuncia al cobro de lo adeudado en la forma legalmente establecida.

Por todo ello, debe concluirse que las cláusulas litigiosas son nulas de pleno derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, por lo que procede la estimación íntegra del presente recurso.

Del contenido de la sentencia se desprende claramente que la sentencia contempla los argumentos en que la recurrente sostiene la validez del acuerdo, de un lado la aplicación de la ley de morosidad, si se incumple el plazo establecido legalmente para el abono de las certificaciones, pero al mismo tiempo admitiendo la legalidad de la exigencia del crédito al que podría acogerse la contratante. Lo que ocurre es que la sentencia rechaza esta interpretación al considerar que la cláusula antes mencionada es abusiva y por lo mismo contraria a derecho.

En cuanto al plazo para el abono de las certificaciones, sea de 30 o 60 días, el hecho de que la sentencia orille este debate no puede considerarse como incongruente, pues evidentemente no se trata de determinar el plazo de cumplimiento, sino si es válida la cláusula que permite incluir un crédito obligatorio por el cien por cien de la obra a cargo del contratista.

En consecuencia el motivo ha de ser rechazado.

La recurrente, el amparo del artículo 88.1.c) de la ley jurisdiccional considera que la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la Constitución por adolecer de defecto de motivación.

El motivo ha de ser rechazado, sin perjuicio de compartir naturalmente la jurisprudencia citada acerca de la motivación de las sentencias, pues basta una lectura de la misma para comprobar que la sentencia, al margen de que alguna de las razones pueda no ser compartida en cuanto al fondo, está suficientemente motivada, de tal forma que queda claro y manifiesto el fundamento jurídico que conduce a la anulación parcial del acuerdo recurrido.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , alega la recurrente la infracción del artículo 312 de la LCSP , 19.1.a ) y 69 b) de la LJCA al haber reconocido la sentencia la legitimación activa de la CNC para interponer el recurso especial en materia de contratación y posteriormente el recurso contencioso-administrativo.

La sentencia recurrida en cuanto a la falta de legitimación reproduce lo que ha dicho al respecto en el Auto que puso término al incidente de alegaciones previas: "(...) Se recogieron en dicho Auto los siguientes fundamentos jurídicos del Auto de fecha 12 de noviembre de 2012 recaído en el incidente de alegaciones previas del recurso 19/2011, seguido entre las mismas partes:

"PRIMERO.- La entidad codemandada sostiene que la parte actora carece de la legitimación necesaria para interponer este recurso, postura con la que se muestra de acuerdo la Administración demandada. A tal efecto, entiende que el artículo 312 de la Ley de Contratos del Sector Público (ahora el artículo 42 del Texto Refundido), en la redacción vigente en la fecha de autos, establecía que sólo podía interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Sin embargo, en el presente caso, ni la Confederación recurrente ni las asociaciones empresariales que la integran podían tomar parte en la licitación objeto de este recurso, de modo que no podían verse perjudicadas por el contenido del pliego de condiciones que se impugna.

SEGUNDO.- El presupuesto procesal de la legitimación ha de ser interpretado con flexibilidad y con la finalidad de lograr una completa y plena garantía jurisdiccional por parte de los litigantes, en coherencia con el derecho a la tutela judicial efectiva preconizado en el artículo 24.1 de la Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2000 ). El Tribunal Constitucional en la sentencia 93/1990 indica que "al conceder el artículo 24.1 CE el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos e intereses legítimos está imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de la legitimación activa para acceder a los procesos judiciales" y continua diciendo "pero hay que decir que dicha doctrina no implica, en modo alguno, una relativización o devaluación de los presupuestos o requisitos procesales establecidos por las leyes, sino su interpretación conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que en el artículo 24.1 CE se consagra".

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta no sólo el contenido del precepto de la Ley de Contratos del Sector Público a que se ha hecho referencia, sino también lo dispuesto en el artículo 19.1.b) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , a cuyo tenor están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo "las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos".

Sobre la legitimación para la defensa de intereses colectivos, la jurisprudencia ha precisado que se hallan facultadas para interponer recurso aquellas entidades que, por disposición legal o atribución estatutaria, tienen por objeto la promoción y defensa de los intereses profesionales, económicos o de cualquier otro tipo de sus asociados, de modo que su intervención es posible, aunque se impugnen actos singulares, cuando su contenido incida negativamente en la esfera de los intereses del colectivo. Por el contrario, faltará la legitimación necesaria cuando se trate del ejercicio de derechos e intereses personales e individuales de los asociados. En tal sentido, cabe citar el contenido de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 y 26 de febrero de 2008 , la primera de las cuales se refiere especialmente a la impugnación de un determinado pliego de bases de un procedimiento de contratación.

CUARTO.- Aplicando a este caso la indicada doctrina jurisprudencial, debe considerarse que una asociación empresarial se halla plenamente legitimada para impugnar el contenido de las bases de una licitación, cuando imponga condiciones que se consideren lesivas para los intereses de los empresarios concurrentes, sean éstos cuales fueren, y con ello se incide negativamente en los intereses colectivos del sector económico de que se trate. Esta Sala y Sección ya abordó en las sentencias de 27 de enero de 2003 y 8 de octubre de 2004 , entre otras, la impugnación de sendos pliegos de condiciones por parte de una organización empresarial, sin que se advirtiese reparo alguno en cuanto a la falta de legitimación de la recurrente.

QUINTO.- La única peculiaridad que presenta este caso respecto de los anteriores consiste en que la recurrente es una Confederación, es decir, una agrupación empresarial de segundo grado que, según el artículo 6º de sus estatutos, se halla integrada por otras organizaciones profesionales, ya sean sectoriales o territoriales. Sin embargo, esta circunstancia no resulta susceptible de modificar las anteriores conclusiones. El hecho de que la Confederación no agrupe directamente a los empresarios de la construcción, sino a las asociaciones sectoriales y territoriales correspondientes, no excluye que la misma tenga por objeto velar por los mismos intereses profesionales, de modo que puede asumir sin dificultad la defensa en juicio de los intereses colectivos de los empresarios integrados en sus organizaciones afiliadas. Así resulta del artículo 3.h) de sus estatutos, que incluye como uno de los objetivos de la Confederación "cualquier otro fin que redunde en beneficio de sus miembros y de la economía del sector subordinando en todo momento los intereses particulares a los comunes".

Esta defensa de la economía del sector como uno de los fines de la Confederación recurrente le otorga legitimación para impugnar las prescripciones del pliego de bases objeto de este proceso, en la medida en que considere que alguna de sus cláusulas sea lesiva para los empresarios del ramo de la construcción que tomen parte en la licitación".

Por todo ello, debe desestimarse la concurrencia de esta primera causa de inadmisibilidad del recurso" .

Pues bien, esta Sala comparte los argumentos de la sentencia recurrida, pues una cosa es que se intente limitar el acceso al recurso en materia de contratación a terceros ajenos al mismo, y otra bien distinta que se niegue la legitimación a quien representa intereses colectivos, cuando lo que se ventila no es el resultado de la adjudicación, esto es, si debe hacerse a uno u otro contratista ofertante, sino la introducción de cláusulas que imponen a los contratistas en general una obligación que la sentencia ha considerado abusiva.

El motivo en consecuencia ha de ser desestimado.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional la recurrente sostiene que se han infringido los artículos 45.2 y 69 d. de la ley jurisdiccional , al entender que existe falta de capacidad procesal en la recurrente.

La sentencia recurrida sostiene a este respecto que "esta causa de inadmisibilidad se halla íntimamente relacionada con la anterior, ya que, en opinión de la entidad codemandada, ningún órgano de la Confederación actora puede ejercer la representación de los intereses de las empresas de la construcción, que correspondería a las asociaciones en que éstas se integran, y que, a su vez, forman parte de la Confederación recurrente.

A la vista de este argumento, resulta evidente que se están reproduciendo los argumentos anteriores sobre la falta de legitimación de la recurrente, en cuanto agrupación empresarial de carácter confederal o de segundo grado, para asumir la defensa de los intereses del sector, cuestión que ya ha quedado resuelta en sentido afirmativo. De ello se deriva ineludiblemente que no cabe negar la capacidad de los órganos correspondientes, en orden a la interposición del presente recurso".

El motivo ha de ser desestimado, pues efectivamente la recurrente sostiene que solo por delegación de las empresas que forman parte de la CNC podría esta interponer el recurso, lo que conduce de nuevo al tema de la legitimación. El articulo 45.2 lo que trata de evitar es que las acciones judiciales se ejerciten por órganos que tengan la competencia para ello, pero habiendo afirmado la legitimación de la recurrente por tener un interés autónomo, colectivo, no es desde luego necesario ese mandato o delegación expresa de las empresas que forman parte de la confederación. Recuerda la sentencia que Para desestimar este alegato, basta constatar que el Consejo de Gobierno de la entidad actora adoptó, con fecha 20 de octubre de 2011, el acuerdo de interponer los recursos pertinentes contra el acto impugnado, sin que dicha facultad se halle reservada estatutariamente a la Asamblea General. Es por ello que debe entenderse cumplimentado de forma suficiente el requisito legal.

Finalmente al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se alega infracción de los artículos 25 y 200.4 de la LCSP , así como de los artículos 4 , 5 , 7 y 9 de la Ley de la Morosidad .

La recurrente insiste en que una cosa es el contrato administrativo, que se sujeta a la ley de morosidad y otra el contrato de crédito. Sin embargo, de la sentencia recurrida cuyos fundamentos han sido transcritos anteriormente hemos de admitir tan solo una interpretación errónea del articulo artículo 4.1.a),de la Ley de morosidad, según el cual el plazo de pago que debe cumplir el deudor será el de sesenta días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, y que dicho plazo no es susceptible de ampliación , pues una cosa es que se establezca un plazo para el efectivo abono , cuando el deudor haya incurrido en morosidad, y otra que no pueda, desde la libertad de contratación establecerse un plazo distinto para que el deudor incurra en morosidad, esto es para que de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil, se considere que existe incumplimiento de la obligación de pago.

Sin embargo, ello no puede conducir a la estimación del recurso, pues hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia en cuanto al carácter abusivo de imponer en el pliego de cláusulas la obligación del contratista de conceder un crédito a la Administración . Se trata de cláusulas abusivas, en los términos previstos en el artículo 9.1 de la Ley de morosidad, en la medida en que proporcionan al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, aparte de suponer un obstáculo a la libre contratación, restringiendo los posibles contratistas a quienes tengan capacidad general para la realización del contrato, tanto económica como técnica, y además solvencia financiera para soportar la carga de su coste durante un tiempo determinado, más allá del establecido en la Ley de Contratos de los Servicios Públicos y en la Ley de morosidad, y aunque la recurrente cita ejemplos legales en que así ocurre, nos encontramos con supuestos en que es el propio legislador, el que en atención a la naturaleza de los contratos, expresamente lo ha previsto.

El motivo, y en consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.

La desestimación del presente recurso conlleva la imposición de las costas procesales a las recurrentes hasta la cuantía máxima de 6000 euros para cada una de ellas, siguiendo la práctica habitual en este tipo de recursos.