STS, 27 de Marzo de 2007

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2007:2297
Número de Recurso6849/2004
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil siete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 6849/2004, interpuesto por la Asociación Española de Amarradores de Buques, que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 17 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 310/2002, en el que se impugnaba el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 28 de agosto de 2001, por el que se aprueban los Pliegos de Bases y de Cláusulas de Explotación para la prestación del servicio portuario de amarre y desmarre de buques en el Puerto de Sevilla.

Siendo parte recurrida la Administración del Estado, que actúa representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 23 de octubre de 2001, la Asociación Española de Amarradores de Buques, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 28 de agosto de 2001, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 17 de marzo de 2003, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos INADMITIR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE AMARRADORES DE BUQUES contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 1 de abril de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 14 de mayo de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad del acuerdo impugnado, en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVOS.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuento se han infringido los siguientes artículos y jurisprudencia aplicable a los mismos: PRIMERO.- Artículos 18 y 19 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y jurisprudencia dimanante de los mismos, entre otras TS SS de 04.02.1999, 17/04/1991, 25/11/1998, 26/07/1996, 28/06/1994, 02/07/1985

, así como el TC en sus sentencia 160/1985, 24/1987,, 93/1990, 71/1982, en cuanto que la Sentencia que se recurre INDAMITE el recurso contencioso administrativo interpuesto por mi representada al apreciar falta de legitimación activa. SEGUNDO.- Por infracción en relación al fondo del asunto, al no entrar a examinar el mismo de las siguientes normas: Art. 9 y 103 de la Constitución en cuanto el acuerdo impugnado en el presente procedimiento vulnera el principio de legalidad consagrado en los mismos, en los términos expuestos en su día en el escrito de formalización de demanda que damos por reproducidos, artículos 66 y 67 de la Ley 27/1992 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, artículo 35 de la Ley 27/1992 en cuanto establece el principio de homogeneidad en el sistema de contratación en el sector público. Artículos 156, 159.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD Legislativo 2/2000, en cuanto establecen el concurso como procedimiento de adjudicación y la concesión como modalidad contractual, en los contratos de gestión de servicios públicos, y artículo 1.261 del Código Civil ". CUARTO.- El Abogado del Estado en sus escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, por las razones que expone.

QUINTO

Por providencia de 2 de febrero de 2007, se señaló para votación y fallo el día veinte de marzo del año dos mil siete, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, declaró la inadmisión del recurso contencioso administrativo refiriéndose en sus Fundamentos de Derecho Tercero, lo siguiente:

"TERCERO.- Hemos de comenzar por resolver sobre la concurrencia de la causa de inadmisión alegada, por falta de legitimación activa. Al respecto debemos recordar que el articulo 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 exigía un interés directo. A partir de la Constitución se ha extendido la legitimación a la defensa de los intereses legítimos, concepto que es mucho más amplio que el interés directo, criterio mantenido por el artículo 19 de la actual Ley de la Jurisdicción, debiendo entenderse por interés legitimo el que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con una estimación de la pretensión ejercitada -siempre que no se reduzca a un mero interés por la legalidad-, puede prescindir ya de las notas de personal y directo, pues la jurisprudencia ha declarado al diferenciar el interés directo y el interés legitimo, que este no sólo es superador y más amplio que aquél sino también que es, por si, autosuficiente, en cuanto presupone que la resolución administrativa o jurisdiccional ha repercutido o puede repercutir directa o indirectamente (STS 8-4-94 ). Ahora bien, la amplitud del concepto de legitimación conseguida a través del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, en beneficio del principio "pro actione", no significa que haya desaparecido como requisito formal, ni que se haya dado entrada en este ámbito a la posibilidad de ejercitar la acción popular, de modo que si a la luz de elementales criterios de racionalidad queda patente el carácter artificioso y forzado del propósito que subyace en la pretensión deducida en la demanda, en relación con su finalidad objetiva, la legitimación sigue siendo un factor operante en el juego de las posibles causas de inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo. Queda acreditado del expediente administrativo que el recurrente ni ninguno de sus asociados ha participado solicitando el otorgamiento de autorización para efectuar la prestación del servicio portuario, ni tampoco ha acreditado que el hecho de la falta de participación se deba a una prohibición de las bases cuya modificación se lo permitirla, por lo que la anulación del Pliego de Bases y Cláusulas no le repercutirla ni directa ni indirectamente, suponiendo la acción ejercitada una mera defensa de la legalidad, por lo que el recurso ha de ser inadmitido, de conformidad con el articulo 69 b) en relación con el articulo 19 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ".

SEGUNDO

En el que se puede estimar como motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 18 y 109 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que cita.

Alegando en síntesis; a), que la Asociación Española de Amarradores de Buques agrupa a la practica totalidad de los profesionales y empresas prestadoras de los servicios de amarre y desamarre y que tiene como fines la defensa de los intereses de sus asociados, el perfeccionamiento técnico profesional de los mismos y la dignificación y defensa de la profesión de amarrador; b), que existe un interés profesional directo y legítimo por parte de los profesionales que prestan estos servicios, en impedir que se puedan conculcar los preceptos que regulan el acceso, adjudicación y prestación de los mismos en el ámbito del Estado; c), que la sentencia recurrida basa la falta de legitimación en que ninguno de sus asociados participó solicitando el otorgamiento de autorización y que ello supone infracción de los artículos mencionados y de la jurisprudencia, sentencias 24 de septiembre de 1995, 24 de abril de 1992 y 21 de diciembre de 1984 ya que efectivamente ningún asociado ha podido presentarse al mal llamado concierto abierto puesto que la falta de impugnación de las Bases las convierte en consentidas y firmes y si prosperase la tesis de su representada se obligaría a la Administración a convocar nuevo concurso y ello permitiría a cualquiera de sus asociados participar en el concurso y poder optar a ser adjudicatarios; y d), en definitiva, el "interés" como presupuesto de legitimación ha de estimarse como concurrente en mi representada ya que se refiere conforme a lo que ha dejado sentado la extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo y Constitucional, al que tienen aquellas personas que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter general o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio, aunque la actuación no les ocasiones, en concreto, un beneficio o servicio inmediato. Y procede acoger tal motivo de casación.

Pues cabe reconocer a la entidad recurrente la legitimación para impugnar el acto aquí recurrido, ya que al impugnarse las bases y cláusulas de explotación de los servicios de amarre y desamarre de buques, es claro que no cabe exigir, el haber participado en el concurso a que las citadas bases se refieren, pues el tal concurso se inicia a partir de la aprobación y publicación de las bases Y por otro lado, si lo que se estima no conforme a derecho y que perjudica los intereses de sus afiliados, es ese concurso que las bases habilitan es claro, que el momento de su impugnación, es el de aprobación de tales bases, pues si las mismas no se impugnan adquieren firmeza y con ello imposibilitan la impugnación posterior del concurso.

Y no obsta en nada a lo anterior el que esta Sala el Tribunal Supremo no haya admitido la legitimación para impugnar el resultado de un concurso a quien o quienes no hayan participado pudiendo hacerlo, y que haya denegado la legitimación para impugnar a las bases a aquellos que las hayan consentido, pues aquí, como se ha expuesto el concurso se abre a partir de la aprobación de las bases que es lo que se impugna, y cabe por tanto reconocer legitimación a la entidad recurrente, que defiende los intereses de sus representados y que impugna las bases del servicio de amarre y desamarre de buques, a fin de posibilitar la participación de sus afiliados en la forma que permite y autoriza la normativa vigente que estima aplicable, y no con el otorgamiento plural y sucesivo de autorizaciones, con lo que ciertamente cabe reconocerle el interés a que se refiere el articulo 19 de la Ley de la Jurisdicción .

TERCERO

La estimación del anterior motivo de casación, obliga a esta Sala de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a resolver la cuestión de fondo en los términos en que aparezca planteado.

Y a este respecto es obligado referir que la parte recurrente tanto en la Instancia como en este recurso de casación ha alegado, que la resolución impugnada al permitir y autorizar la prestación del servicio portuario de amarre y desamarre en el Puerto de Sevilla, utilizando la técnica autorizatoria y olvidando el tradicional régimen de concesión administrativa, ha vulnerado el principio de legalidad consagrado en los artículos 9 y 103 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 66 y 67 de la Ley 27/92 de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, artículo 35 de la Ley 27/92, en cuanto establece el principio de homogeneidad en el sistema de contratación en el sector publico, artículos 156 y 159.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, en cuanto establecen el concurso como procedimiento de adjudicación y la concesión como modalidad contractual, en los contratos de gestión de servicios públicos, y el artículo 1261 del Código Civil .

Pues bien del análisis de los preceptos citados y al no haber utilizado la Autoridad Portuaria, el régimen de gestión directa, como podía hacerlo, se advierte, como además el recurrente aduce, no solo que el sistema de gestión del servicio de amarre y desmarre, podía hacerse, a virtud de la oportuna concesión, sino que en el caso de autos no cabía utilizar la técnica de autorización sucesiva que la resolución impugnada dispone.

De una parte porque si el articulo 35 de la Ley 27/92 citada, tras definir a la Autoridad Portuaria como organismo publico, refiere que en la contratación habrá de someterse, en todo caso a los principios de publicidad y concurrencia, y si el articulo 67 de la misma Ley 27/92, establece que la prestación de los servicios portuarios, como es el de amarre y desamarre, según lo define el artículo 66 de la misma Ley, podrá ser realizada directamente por las Autoridades Portuarias o mediante la gestión indirecta por cualquier procedimiento reconocido en las leyes, y estos sistemas de gestión indirecta son la concesión, la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta, artículo 156 del Real Decreto Legislativo 2/2000

, parece que en esta gestión indirecta no cabe la técnica de la autorización y si la de la concesión, máxime cuando el propio artículo 67 citado, precisa que los contratos que se celebren para la prestación por gestión indirecta en los actos preparatorios que garantice la publicidad y concurrencia en su preparación y adjudicación se ajustaran a los criterios establecidos en la legislación de contratos del Estado relativos al contrato de gestión de servicios públicos y siendo ello así, en el contrato de gestión de servicios públicos será la concesión la modalidad de la contratación, artículo 156 del Real Decreto Legislativo 2/2000 y el concurso el procedimiento ordinario de adjudicación, artículo 159.1, del citado Real Decreto Legislativo.

Y de otra, porque, en nada obsta a lo anterior el hecho de que el artículo 57 de la Ley 27/92, citada, disponga que las actividades que se desarrollen en el espacio portuario que no requieran obras, instalaciones y la ocupación del dominio público portuario con instalaciones desmontables o con bienes muebles, estarán sujetas a previa autorización de la Autoridad Portuaria, que es otro de los argumentos que la parte recurrida aduce en defensa de la tesis de la Autoridad Portuaria, pues esa autorización a que se refiere el artículo 57

, esta prevista, como de su contenido se advierte para otros supuestos, para otras actividades, pero no para la prestación de un servicio portuario, como es el de amarre y desamarre de buques, que como tal servicio portuario, junto con otros, aparece definido en el artículo 66 de la Ley 27/92 .

CUARTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar haber lugar al recurso de casación, y al tiempo a estimar el recurso contencioso administrativo, en el particular relativo a anular la resolución que en el mismo se impugnaba, en cuanto para la prestación del servicio portuario de amarre y desamarre de buques utiliza la técnica de la autorización, pero no procede acceder a la petición que el recurrente hace en el suplico de su demanda, respecto a la condena a la Administración para que convoque un concurso público para la prestación de tal servicio portuario, pues si como se ha visto y dispone el artículo 67 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, la prestación del servicio puede ser realizada directamente por las autoridades Portuarias o mediante la gestión indirecta, es claro que la Autoridad Portuaria podrá elegir dentro de lo que le autoriza el artículo 67 citado.

No son de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas en la instancia, y debiendo cada parte abonar las costas a su instancia en este recurso de casación.

FALLAMOS

Que estimando uno de los motivos de casación aducidos, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Asociación Española de Amarradores de Buques, que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Julia Corujo, contra la sentencia de 17 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 310/2002, y en su virtud: PRIMERO.- Casamos y anulamos la citada sentencia. SEGUNDO.- Estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Asociación Española de Amarradores de Buques, contra el acuerdo de la Autoridad Portuaria de 28 de agosto de 2001, y anulamos el citado acuerdo por no ser conforme a Derecho en los particulares impugnados, y desestimamos la petición de condena instada contra la Autoridad Portuaria en el suplico de la demanda. Sin que haya lugar a expresa condena en costas y debiendo cada parte abonar las causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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