STS 550/2015, 29 de Septiembre de 2015
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2015:4139 |
| Número de Recurso | 806/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 550/2015 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Demetrio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pequeño Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos, instruyó Procedimiento Abreviado 46/2013 contra Demetrio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 13 de febrero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
El día 20 de julio de 2009 se practicó un registro autorizado judicialmente en la vivienda sita en el nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Torremolinos (Málaga), donde residía el acusado Demetrio , mayor de edad y con antecedentes penales, en el curso del cual se intervino, dentro de una caja fuerte empotrada en la pared situada en el interior del armario de su dormitorio, un bote de plástico conteniendo una bolsa de plástico en cuyo interior había 179,13 gr. de cocaína con una pureza del 18,1 %; una bolsa de plástico conteniendo 6,47 gr. de cocaína con una pureza del 26,6 % y otra bolsa de plástico que contenía 0,40 gr. de la misma sustancia con una pureza del 19,4 %, sustancias que el acusado pensaba destinar a su distribución entre terceras personas. Dentro de la caja fuerte se encontró también un cargador de una pistola automática y una libreta con anotaciones sobre transacciones ilícitas de drogas.
En el dormitorio del acusado se encontraron 1.160 euros, una hoja con anotaciones sobre transacciones ilícitas, una factura de la compra de un BMW X5, una factura correspondiente a la compra de una embarcación por precio de 12.000 euros, el contrato de alquiler de un local en Alhaurín de la Torre, siete relojes de diversas marcas, cinco teléfonos móviles y varias joyas (dos cadenas de plata, una gruesa y otra fina, dos anillos de plata, una pulsera de plata marca "Cartier", un pisacorbatas, unos gemelos, un anillo sello de oro y una cadena de otro con colgante), entre otros efectos.
El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida era de 4.081,84 euros".
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Demetrio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres (3) años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 12.245,52 con tres meses de apremio personal caso de impago, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia".
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Demetrio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 de la Constitución Española .
SEGUNDO Y TERCERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva ( art. 24 de la Constitución ) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.
SEXTO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 24 y 120.3 CE .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 23 de septiembre de 2015.
La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena al recurrente por un delito contra la salud pública. En síntesis el relato fáctico refiere que se intervinieron al acusado oculto en una caja fuerte 179 gramos de cocaína, as otros 6 gramos y una libreta con anotaciones referidas a transacciones de venta de la sustancia tóxica, así como otros efectos relacionados con las venta de sustancias, como anotaciones en una hoja de papel, dinero en efectivo, móviles telefónicos y joyas.
Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la inviolabilidad del domicilio en el que denuncia la mendacidad de las declaraciones de un testigo protegido que sirvió de base a la petición de entrada y registro. Sostiene el recurrente que el testigo protegido que comunica a la fuerza instructora la existencia de la droga era en realidad, quien se la había proporcionado para su custodia a cambio de 4000 euros, lo que llevaría a la figura del delito provocado.
El motivo se desestima. La conveniencia, o no, de adoptar una medida intromisiva en un derecho fundamental, como lo es el derecho a la inviolabilidad del domicilio, debe referirse a los indicios e información disponible en el mismo momento en que se solicita. Ni la ausencia de resultados positivos despojan de validez una diligencia de entrada y registro proporcional y justificada por los indicios existentes ni la obtención de resultados positivos justifican una diligencia insuficientemente motivada. De la misma manera, las declaraciones personales de quienes participan determinados hechos a la instrucción policial deben ser valorados para comprobar la existencia de los precisos indicios que permiten la injerencia, y no deben ser analizados desde la perspectiva de la exigencia probatoria, pues son distintos elementos los que conforman una y otra exigencia, indicios y prueba, requisitos procesales para su valoración, como la contradicción, contradicción efectiva, etc, que no concurren en la expresión de indicios para fundar una diligencia de entrada y registro.
En el supuesto de autos, la fuerza instructora policial recibe una información que es relevante sobre la existencia de una cantidad importante de cocaína, proporcionando detalles importantes sobre su cantidad y ubicación. Se ordenan unos seguimientos y vigilancias para comprobar la veracidad de la noticia y se ordena la detención del inculpado que se da a la fuga desoyendo el control policial dispuesto para su detención. Ese dato, que surge después de una comprobación del hecho denunciado es el que se comunica al juzgado para comprobar el hecho objeto de la pesquisa policial que se asiente en indición fuertes de la comisión del delito, que surgen de la denuncia, de su concreción y de la huida del investigado.
Cuestión distinta es la valoración que del testimonio deba realizarse en otro motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Formaliza conjuntamente los motivos segundo y tercero en el que denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En el motivo reproduce el anterior, referido a la nulidad de la entrada y reitera el argumento. Afirma que el acusado fue utilizado por el testigo protegido quien le había entregado una mochila para que se la guardara, era un agente provocador que hace la conducta de guardar a su instancia la sustancia tóxica. Cuestiona el recurrente que se haya enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado y realiza una revaloración de las declaraciones del imputado y de las testificales de donde extrae una conclusión diferente a la obtenida y expuesta por el tribunal de instancia. Olvida el recurrente que la función de valorar las pruebas corresponde al tribunal de instancia que de forma inmediata percibe la prueba de carácter personal y la documental y pericial practicada en el juicio. Esa prueba, ha de ser regular y lícita en su práctica y realizada de acuerdo a los principios que rigen la práctica de la prueba, debiendo ser valorada de forma racional, conforme exige los arts. 120 de la Constitución , y 741 y 814 de la Ley procesal penal . Esa función es del tribunal que percibe la prueba y a él le corresponde su valoración. A esta Sala la de comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, su regularidad y licitud y la racionalidad de la convicción expresada en la sentencia, lo que implica también la valoración de la prueba desde la perspectiva de la estructura racional. En este reparto competencial no corresponde a la parte recurrente realizar una distinta conformación del hecho y de la fundamentación sino poner de manifiesto, la inexistencia de prueba o su irracionalidad, lo que no concurre en el caso de la casación, al documentarse en el acta del juicio oral y en la fundamentación la observancia de las premisas que permiten declarar correctamente enervado el derecho que se invoca en la impugnación.
El tribunal analiza las declaraciones oídas en su presencia, las del imputado y la de los testigos, entre ellos el protegido. Constata que junto a la droga aparecen anotaciones en un cuaderno y hojas que se refieren a transacciones de venta de sustancias tóxicas, lo que se compadece mal con el argumento de la defensa de ser un mero guardador de una mochila desconociendo su contenido; de la misma manera, la recepción de dinero por el hecho de guardar una bolsa cuyo contenido se dice ignorar. Por último la intervención de efectos, joyas y dinero en metálico indica la relación con el tráfico de drogas desde la ocupación laboral del recurrente, así como el importe del arrendamiento satisfecho y la adquisición de un vehículo de alta gama que lo hacen poco compatible con los ingresos del recurrente.
El motivo carece de base atendible y debe ser desestimado.
En el tercer motivo, cuarto en el orden del recurrente, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal . Argumenta que en el relato se refiere la existencia de un agente provocador.
El motivo es mera reiteración de la anterior argumentación, sobre la concurrencia de un agente provocador que indujo al recurrente a delinquir a cambio de 4000 euros por guardar una mochila en su domicilio.
El motivo se desestima pues desde el relato fáctico no se constata ningún error en la aplicación de la norma penal sustantiva.
En el quinto de los motivos de la impugnación denuncia la falta de aplicación del la atenuante muy calificada de dilaciones indebidas, denunciado el error al calificar de simple la concurrencia de la atenuación.
Arguye que la causa ha tenido una duración excesiva, cinco años y medio, que no es compleja en su investigación, y señala la existencia de periodos de inactividad, como lo seis meses sin practicar diligencia alguna, o los tres meses que tardo el fiscal en informar una petición de nulidad y otros periodos de inactividad de investigación.
El motivo se desestima. La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).
En el caso no concurren circunstancias de especial relevancia para justificar una consideración de muy calificada de la atenuación pues para ello sería preciso que la dilación hubiera producido una lesión cualificada al derecho fundamental del acusado. La mención al carácter extraordinario de la declaración que el recurrente invoca ya figura en el tipo de la atenuación "dilación extraordinaria e indebida del procedimiento" por lo que esa concurrencia no justifica por sí la consideración de especial cualificación que tampoco resulta de la dilación.
El recurrente se limita a destacar los periodos que, a su juicio, se produce una inactividad en la tramitación procesal de la causa, destacando los periodos cercanos a los tres o cuatro meses, cuya suma realiza para constatar más de cinco años de dilación. En el caso hay una tramitación de la causa en la que no se observa unas dilaciones concreta y extraordinaria, ni menos extraordinariamente grave pues cada una de las dilaciones que destacan, de tres o cuatro meses, son producto del tiempo necesario para el estudio y análisis de la documentación incorporada. En todo caso no es extraordinaria y grave para conformar una especial cualificación.
En el último motivo se queja de la falta de motivación del tribunal sobre la denegación de la atenuación cualificada de las dilaciones indebidas.
La desestimación es procedente. El tribunal de instancia razones en el fundamento quinto de la sentencia la declaración de concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas explicando la demora en la instrucción, con expresión de los términos mas relevantes de la instrucción y constata la existencia de dilaciones y su carácter de indebidas y explica porqué no considera que la existencia de dilaciones, que declara concurrente, tenga una consideración superior a la simple, "pues dicho retardo aun censurable y merecedor de un tratamiento benéfico al tiempo de individualizar la pena carece de la relevancia suficiente como para justifica la rebaja en un grado, a lo que se ha de añadir que no se ha a legado no acreditado que perjuicio concreto han producido las dilaciones en el encausado". Esa motivación permite conocer las razones por las que se rechaza la cualificación de la atenuación lo que es congruente con las existencias de la previsión legal sobre la concurrencia de la atenuación.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Demetrio , contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2015 por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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