ATS, 9 de Julio de 2015
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2015:7553A |
| Número de Recurso | 3447/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 1377/12 seguido a instancia de Dª Socorro contra KONECTA BTO, S.L., sobre despido, que estimaba la demanda de la actora y declaraba la improcedencia de la decisión extintiva de su contrato de trabajo de fecha 17-10-12 y estimaba parcialmente la reclamación de cantidad.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 5 de mayo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, desestimando la demanda.
Por escrito de fecha 17 de octubre de 2014 se formalizó por la Letrada Dª Ana María Domingo López en nombre y representación de Dª Socorro , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de mayo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por cuestión nueva. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- La Sala ha señalado con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que toda contradicción basada en una cuestión no suscitada en ese grado judicial anterior constituye una cuestión nueva y supone lógicamente que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como señalan las SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
En el caso de sentencia recurrida la trabajadora prestaba servicios para la demandada Konecta BTO SL, como teleoperadora, con un contrato de duración determinada, hasta que fue despedida el 17/10/2012 por causas objetivas derivadas de la falta de asistencia al trabajo, con efectos desde esa fecha, constando que en el periodo de 03/07/2012 a 03/09/2012 la actora permaneció en situación de incapacidad temporal (IT) del 3 a 6 de julio, ambos inclusive, el 10 y el 17 de julio, y del 7 al 10 de agosto ambos inclusive (HP 3º), lo que supone un total de 10 días; y que en el año anterior al despido el total de días de la actora en IT fueron 19, siendo el total de jornadas hábiles en ese mismo periodo de 229 (HP 4º).
En la demanda de despido la trabajadora solicitaba la declaración de improcedencia del mismo por no cumplirse los requisitos exigidos en el art. 52.d) en su redacción dada por la L 3/2012, que es la aplicable al caso.
La sentencia de instancia estimó la demanda al apreciar que se había realizado por la empleadora un cómputo incorrecto de los días de ausencia, centrándose la cuestión en la fijación del dies ad quem para la determinación de los 12 meses anteriores en los que ha de concurrir el requisito de las ausencias del 5% de las jornada hábiles. La sentencia considera que no pueden computarse doblemente las ausencias de los 2 meses consecutivos para determinar los porcentajes del 20 y del 5% y que, por tanto, las ausencias del periodo de 12 meses deben computarse desde la primera ausencia considerada en los 2 meses consecutivos. En nuestro caso, desde el 3 de julio, lo que supondría un periodo de 12 meses desde el 04/07/2011 a 03/07/2012.
Sin embargo, la sentencia de suplicación ahora impugnada estima el recurso de la empresa y declara su procedencia, al entender que las faltas de asistencia de la actora sí tiene encaje en el art. 52 d) ET de acuerdo con la interpretación que realiza de dicho precepto, según la cual las dos fórmulas numéricas establecidas en su párrafo primero tienen como referencia el periodo de 12 meses, siendo la única diferencia entre ambas el volumen de ausencias, según se produzcan éstas en meses consecutivos o discontinuos. Pero el periodo de 12 meses es común en ambos casos, y así, si el despido de la actora tuvo lugar el 17/10/2012, el periodo a computar para ambas fórmulas numéricas es desde el 18/10/2011 a 17/10/2012 y en ese periodo ha habido 2 meses que las ausencias laborales han sido superiores al 20% (los 10 días de ausencias indicadas en el HP 3º); y las producidas en los 10 meses restantes suman 9 (HP 4º), que sumadas a las anteriores alcanzan el 5% de las jornadas hábiles.
Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina alegando que no basta con que el despido sea de fecha posterior a la entrada en vigor de la norma que lo facilitó, sino que también es preciso que las ausencias que fundamentan el mismo se hayan producido durante la vigencia de la norma en que dicho despido se ampara (en este caso, la redacción dada al art. 52.d) por la L 3/2012).
En definitiva, lo que la recurrente plantea en estos momentos es "si es aplicable la redacción del precepto vigente en la fecha del despido a las ausencias de la actora anteriores a la entrada en vigor de la nueva redacción de la norma", cuestión que es absolutamente novedosa porque no se suscitó en la instancia, ni tampoco en suplicación, ya que de haberse propuesto en este segundo grado judicial se habría apreciado allí la novedad de la pretensión.
Como ya se ha señalado anteriormente, el debate de suplicación - que es el que hay que tener en cuenta en todo caso a los efectos de apreciar en casación unificadora la existencia de cuestión nueva - se centró en la interpretación que debe darse al párrafo primero del art. 52.d) ET en lo relativo a la forma de determinación del periodo que debe tomarse en cuenta en orden a fijar las ausencias laborales computables requeridas para el despido por causas objetivas que en el mismo se regula"; y en particular, en la determinación del dies ad quem para calcular las ausencias del periodo de 12 meses, lo que nada tiene que ver con si resulta o no de aplicación la redacción dada por la Ley 3/2012 a las ausencias de la actora producidas antes de la entrada en vigor de dicha norma, que es el tema que se suscita en el recurso de casación formulado y que resuelve la sentencia de contraste del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 (R. 1238/2013 ), en aplicación de la doctrina unificada, lo que permite concluir que el recurso carece de contenido casacional por plantearse una cuestión nueva, al margen de que tampoco podría haberse apreciado la contradicción por ser distintas las cuestiones suscitadas en cada caso.
Las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión no son suficientes para desvirtuar las apreciaciones que le han sido puestas de manifiesto en la anterior providencia de 11 de noviembre de 2014 y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.3.4 y 5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Ana María Domingo López, en nombre y representación de Dª Socorro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 5 de mayo de 2014, en el recurso de suplicación número 147/14 , interpuesto por KONECTA BTO, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 24 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 1377/12 seguido a instancia de Dª Socorro contra KONECTA BTO, S.L., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
