STSJ Cataluña 4697/2015, 14 de Julio de 2015
| Ponente | MARIA DEL MAR GAN BUSTO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2015:7306 |
| Número de Recurso | 2373/2015 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 4697/2015 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2015 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8041525
CR
Recurso de Suplicación: 2373/2015
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 14 de julio de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4697/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Vanesa frente a la Sentencia del Juzgado Social 32 Barcelona de fecha 19 de enero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 908/2014 y siendo recurrido/a Loomis Spain, S.A. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.
Con fecha 19 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Vanesa contra Loomis Spain S.A. y en consecuencia debo DECLARAR Y DECLARO la procedencia del despido realizado a la demandante con fecha de efectos de 20 de agosto de 2014.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"PRIMERO.- La demandante Dª Vanesa, con DNI nº NUM000, acredita en la entidad demandada Loomis Spain S.A. antigüedad desde el 23 de marzo de 2005 con categoría profesional de Contador-pagador y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1289,54 euros. (antigüedad y categoría no controvertidos entre las partes a la vista de sus respectivas manifestaciones en el acto de la vista y en relación al salario valoradas las nóminas aportadas por ambas partes dentro del periodo de enero a julio de 2014 documento número 5 del ramo de prueba de la parte demandada y documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora. )
La demandante no ostenta cargo sindical alguno y esta afiliada al sindicato Prou, teniendo conocimiento la empresa de tal situación a través del responsable para el sur de Europa D. Lucas al menos desde enero de 2014.
(testifical de D. Jose Luis y de Dº Inmaculada ).
La entidad demandada comunicó en fecha 5 de agosto de 2014 con fecha de efectos de 20 de agosto de 2014 al amparo de lo establecido en el artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores en esencia la comunicación por despido establece:
"Ud. presta servicios de Lunes a Viernes con horario de 16 a 23,50 horas. Desde el pasado més de enero, fecha en la que se reincorporó a la empresa, ha faltado al trabajo más del 25% de las jornadas en cuatro meses disconinuos, concretamente Ud. tenía 81 días de trabajo repartidos como se indica en los meses indicados:
Enero 19 días
Febrero 20 días.
Mayo 21 días.
Junio 19 días.
Y ha faltado en numerosas ocasiones, pero concretamente, UD ha estado en situación de IT por enfermedad comun
28/01 al 08/02 (12 días) y del 16/05 al 06/06 (11 días), lo que supone un total de 23 días.
Estos datos suponen un 29,11% de absentimos sobre la jornada contratada, y por tanto, es causa objetiva de extinción de la relación laboral conforme se establece en el artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores "
La comunicación por despido además pone a disposición de la trabajadora demandante la cantidad de
7.563,72 euros y concediendo a la demandante desde ese momento hasta el momento de extinción de su contrato de trabajo permiso retribuido.
Además la comunicación por despido manifiesta desconocer la afiliación de la trabajadora, dando traslado de la comunicación al Comité de Empresa.
La comunicación por despido recoge la firma de la trabajadora con no conforme con el despido ni con el contenido del escrito y manifestándose además que la demandante no recoge el cheque.
(documento número 1 acompañado por la actora con su escrito de demanda no controvertido entre las partes).
La demandante en el mes de junio del año 2012 fué afectada por un despido colectivo, que tras ser declarado improcedente, dió lugar a la readmisión de la demandante en virtud de convenio Transaccional. (documento número 9 del ramo de prueba de la entidad demandada.
Desde su reincorporación al trabajo en fecha 7 de enero de 2014 la demandante ha estado en situación de Incapacidad Temporal en los siguientes periodos:
.- Del 28 de enero al 8 de febrero de 2014 no controvertida entre las partes que la IT deriva de enfermedad común.
.- Del 26 de mayo al 6 de junio de 2014, que también deriva de enfermedad común.
(documento número 4 del ramo de prueba de la entidad demandada y documento número 1 del ramo de prueba de la demandante consistentes en partes de IT emitidos por el medico de familia del CAP de La Sagrera en la ciudad de Barcelona).
La demandante en fecha 3 de septiembre de 2014 ante la Inspección de Trabajo, y en fecha 15 de septiembre de 2014 ante el INSS ha presentado sendos escritos en los que solicita la determinación de la contingencia derivada de la IT de 26 de mayo de 2014 hasta el 6 de junio de 2014. (documentos números 1 y 2 del ramo de prueba de la demandante).
En la entidad Loomis Spain S.A. el primer despido objetivo realizado por causa de inasistencia al trabajo al amparo del artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores es el de la demandante Vanesa .
(testifical realizada en el acto de la vista Sres. David, Inmaculada y Jose Luis ).
Se ha celebrado acto de conciliación entre las partes con el resultado de que consta en las actuaciones. "
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.
Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y declare la nulidad del despido,condenando a la demandada a la readmisión de la actora y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tuviere lugar y abonar a la actora en concepto de indemnización por daños morales, consecuentes al atentado de derecho fundamental la cuantía de tres mensualidades.
Como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 53.4, párrafo 1 de TRLET en relación con el apartado a del nº 2 del art 122 de la vigente Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, art 28.1, art 24.1 de la Constitución Española, art 217 de la LEC, la jurisprudencia, art 181.2 de la LRJS, art 52. d del ET ya que el despido objetivo por absentismo integraba en sus propios términos un supuesto de discriminación solo podía obedecer tanto a la condición de afiliación sindical de la actora al sindicato PROU como al precedente de haber ejercido la acción de impugnación de despido colectivo ERE que se había cerrado con acuerdo entre la representación sindical mayoritaria de la empresa UGT y USO en la garantía de la indemnidad.
Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.
En el presente caso queda acreditado según se deduce de la prueba testifical que la parte actora no ostenta cargo sindical alguno, pero está afiliada al sindicato Prou, y tiene conocimiento la empresa demandada de tal situación a través del responsable para el sur de Europa D. Lucas al menos desde enero de 2014.
Y en el mes de junio del año 2012 fue afectada la parte actora por un despido colectivo, que fue declarado despido improcedente, y que se procedió a la readmisión por un convenio Transaccional y desde su reincorporación al trabajo el 7 de enero de 2014 ha estado en situación de Incapacidad Temporal en los siguientes periodos:
.- Del 28 de enero al 8 de febrero de 2014 no controvertida entre las partes que la IT deriva de enfermedad común.
.- Del 26 de mayo al 6 de junio de 2014, que también deriva de enfermedad común.
Teniendo en cuenta que como se deduce de la testifical en la empresa Loomis Spain S.A. el primer despido objetivo realizado por causa de inasistencia al trabajo al amparo del artículo 52. d) del Estatuto de los Trabajadores es el de la demandante Da Vanesa .
Teniendo en cuenta que la jurisprudencia en cuanto a la garantía de indemnidad que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia, Roj: STS 877/2014. Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Nº deRecurso: 687/2013. Fecha de Resolución: 19/02/2014.........................La
doctrina sentada en estas sentencias, recordada por la STS/IV de 29-enero-2013 (rcud. 349/2012), siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto- es la siguiente :
-
"Situada la cuestión a debatir en la citada «garantía de indemnidad», ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 [rec. 2736/04 ] y 17/01/08 [rcud 2607/06 ]- que el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta...
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