ATS, 23 de Septiembre de 2015

1. - La representación procesal de la entidad mercantil "FOMENTO DE INMUEBLES LASA, S.L." presentó el día 24 de abril de 2014 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 384/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 376/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca.

2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de abril de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación de la entidad mercantil "FOMENTO DE INMUEBLES LASA, S.L.", presentó escrito ante esta Sala el día 22 de mayo de 2014, personándose en concepto de parte recurrente. El procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE PALMA DE MALLORCA, presentó escrito ante esta Sala el día 6 de mayo de 2014, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por Providencia de fecha 17 de junio de 2015 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

5. - Mediante escrito presentado el día 6 de julio de 2015 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen los requisitos exigidos por la LEC para ser admitidos, mientras que la parte recurrida, mediante escrito de fecha 6 de julio de 2015 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.

1. - El presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en cuya demanda se ejercita una acción de responsabilidad por vicios en la construcción, procedimiento tramitado en atención a la cuantía, siendo la misma superior a 600.000 (la cuantía se fijó en 711.217,19 euros), por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011), cauce utilizado por la parte recurrente en su escrito de interposición. Por tanto la sentencia también es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal.

2. - Más en concreto la parte recurrente interpuso recurso extraordinario por infracción procesal, que articuló en tres motivos.

   En el motivo primero, al amparo del art. 469.1.3 de la LEC se insta la nulidad de la sentencia de apelación por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o hubiera podido producir indefensión. Se denuncia en el motivo que la Audiencia Provincial ha entrado a examinar la imputación de responsabilidad de FILASA, S.L. en cuanto a la operación de fusión por absorción y la normativa societaria cuando lo cierto es que tras plantearse la falta de competencia objetiva de la jurisdicción civil y desestimarse dicha pretensión, en la audiencia previa se fijó que el objeto del pleito podía versar únicamente sobre cuestiones civiles, quedando al margen del proceso las responsabilidades societarias. Entiende vulnerados los arts. 414 , 416 , 422 , 423 , 426 , 428 y 429 de la LEC .

   En el motivo segundo, como continuación del anterior, al amparo del art. 469.1.3 de la LEC se insta la nulidad de la sentencia de apelación por infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil, y en concreto del art. 86 ter 2 a) de la LOPJ en cuanto que atribuye al Juzgado de lo Mercantil la competencia para resolver los litigios promovidos al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles, entre las que se incluyen la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se denuncia en este motivo la falta de competencia de la jurisdicción civil para conocer del presente asunto toda vez que la cuestión civil planteada se realiza al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles.

   En el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.2 LEC se alega la infracción del art. 218.1 LEC por incongruencia de la sentencia al no resolver cuales son las deficiencias que existen ni cómo han de repararse, se realizan alegaciones sobre la prueba pericial y se vuelve a insistir en la competencia del Juzgado de lo Mercantil.

   También interpuso la recurrente recurso de casación, al amparo del ordinal segundo del art. 477.2 de la LEC y lo articuló en dos motivos.

   En el motivo primero se considera infringido el art. 86 ter 2 a) de la LOPJ y los arts. 22 y 23 de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Se plantea la misma cuestión que en el recurso extraordinario sobre la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia y su obligación de inhibirse al Juzgado de lo Mercantil.

   En el motivo segundo, se alega la infracción de los arts. 1124 , 1255 , 1258 , 1101 , 1103 y 1104 CC , así como los arts. 11 , 17 y 18 de la LOE . Entiende la recurrente que no puede resultar condenada pues no existía al momento de construcción del edificio ni había sido parte de las operaciones de compraventa, siendo la única vía procedente para poder ser condenada la aplicación de la Ley de Sociedades de Capital que tampoco existía como tal cuando se acabó la obra.

3. - El recurso extraordinario por infracción procesal, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, ha de ser objeto de inadmisión por las siguientes razones:

   1. ) En primer lugar, y respecto de los dos primeros motivos, ha de resultar inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC 2000 ) y haberse omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 en relación con art. 469.2 LEC ).

      En los dos primeros motivos, la recurrente plantea, en esencia, la misma cuestión y que sería la relativa a la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para conocer del presente asunto al haberse resuelto sobre materias propias de los Juzgados de lo Mercantil.

      A este respecto, hemos de recordar la reciente sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 2015, rec. 1005/2013 en la que se dispone lo siguiente:

      1.- La alegación de falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia por corresponder la competencia al Juzgado Mercantil no se formuló mediante declinatoria. Fue mediante otrosí de las contestaciones a la demanda que los hoy recurrentes solicitaron que el Juzgado apreciara de oficio su propia falta de competencia objetiva.

      2.- El art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que «sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia...».

      Por tanto, tal denuncia es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario ( sentencia núm. 634/2010, de 14 octubre ).

      En el caso de la falta de competencia objetiva del tribunal ante el que se ha planteado la demanda, la denuncia debe realizarse mediante la declinatoria ( art. 49 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), para el caso de que el tribunal no la haya apreciado de oficio en el momento de resolver sobre la admisión a trámite de la demanda, puesto que al venir determinada la competencia objetiva de los juzgados de lo mercantil por la naturaleza de la pretensión ejercitada en la demanda, es ese el trámite en el que pudo apreciarse por el juzgado esa falta de competencia y apreciarse de oficio ( art. 48 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

      Por tanto, si el demandado no formuló declinatoria, no cumplió la carga de formular en tiempo y forma la pertinente denuncia de la infracción procesal, y falta el requisito de admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal basado en la falta de competencia objetiva. La interposición del recurso extraordinario por infracción procesal por el motivo del art. 469.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige como requisito de admisibilidad que el recurrente haya promovido declinatoria, y que esta haya sido desestimada.

      3.- Cuestión distinta es que la falta de competencia objetiva pueda apreciarse de oficio en cualquier momento del proceso, y que, conforme prevé el art. 48.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva, decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda.

      Pero en tal caso, con el pertinente trámite de audiencia, lo que es preciso razonar es esa falta de competencia. Por el contrario, si la falta de competencia objetiva no ha sido denunciada oportunamente mediante la declinatoria, no es preciso que el tribunal tenga que extenderse en la justificación de su propia competencia objetiva, incluso en el caso de que alguna de las partes haya pedido que haga uso de su facultad de declarar de oficio su propia falta de competencia.

      .

      Dicha doctrina es plenamente aplicable al presente supuesto en que la demandada y hoy recurrente planteó la posible falta de competencia objetiva como "excepción en su contestación a la demanda", no planteando en tiempo y forma la declinatoria, modo idóneo para discutir la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia.

      Pero es que, además, el Juzgado de Primera Instancia se pronunció sobre su competencia en el auto de fecha 19 de noviembre de 2012, declarándose competente para conocer del presente asunto tal y como estaba planteado desde el inicio, auto que no fue recurrido por la demandada hoy recurrente, conformándose, por tanto, con la competencia del Juzgado de Primera Instancia (aunque ahora pretenda cargar sobre la comunidad de propietarios actora la responsabilidad de no haber recurrido dicho auto); es más, ni siquiera se pidió la aclaración de dicho auto, obligación que incumbía a la demandada y hoy recurrente si entendía que el mismo era oscuro y no dejaba resuelto cuál habría de ser el objeto del pleito, sin que pueda ahora esgrimir que en la audiencia previa volvió a insistir en la cuestión y la juzgadora de instancia "aclarase su auto", cuando lo cierto es que en la audiencia previa se manifestó que la cuestión relativa a la competencia objetiva ya había quedado resuelta y que la relativa a la legitimación pasiva de la demandada y hoy recurrente formaba parte del objeto del procedimiento.

      Por lo tanto, se observa como la parte no ha sido diligente en la denuncia de la supuesta infracción procesal cometida, requisito que viene exigiendo rigurosamente la doctrina de esta Sala para poder plantear un recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo previsto en el art. 469.2 LEC y que es causa suficiente de inadmisión del recurso planteado.

      Del mismo modo, por todo lo dicho, carece manifiestamente de fundamento la denuncia de la infracción de los preceptos reguladores de la audiencia previa y denunciados como infringidos en el primer motivo del recurso toda vez que la competencia quedó fijada en el auto de 19 de noviembre de 2012, que entendió que la cuestión suscitada era puramente civil y que no se ha alterado ningún objeto del proceso pues el tema de la legitimación pasiva ha formado parte del debate, aunque se haya resuelto de forma contraria a como postula la hoy recurrente.

   2. ) En segundo lugar, y respecto del motivo tercero en el que se alega la incongruencia omisiva, también ha de resultar inadmitido por incurrir en la causa de inadmisión de haberse, así mismo, omitido el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal ( art. 470.2 en relación con art. 469.2 LEC ). Es doctrina de esta Sala que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC , solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse ( STS de fecha 5 de mayo de 2009, recurso de casación nº 786/2004 ).

      De acuerdo con esta doctrina, el motivo ha de resultar inadmitido ya que resulta que la parte no intentó el complemento de la resolución vía art. 215 LEC , por lo que no agotó todos los medios a su alcance para intentar remediar la supuesta infracción procesal, lo que hace que el motivo incurra en la causa de inadmisión expuesta.

      Además, ha de señalarse que en el motivo se observa una pretensión revisora de la prueba pericial, cuando tiene dicho esta Sala que la ilógica valoración de la prueba solo puede plantearse al amparo del art. 469.1.4º, y « que lo que no permite este recurso, dado su carácter extraordinario, es una nueva valoración conjunta de la prueba en el sentido que interese al recurrente, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes ( SSTS 18-6-09 , 30-9-09 , 30-10-09 , 15-1-10 , 5-4-10 , 16-4-10 , 11-11-10 y 14-3-11 entre otras). En el mismo sentido esta Sala tiene declarado que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006 , entre las más recientes) » ( STS de 7/5/2013, RCIP 1902/2010 .); por ello, el motivo esgrimido, carece de fundamento y de ser objeto de inadmisión.

      Por todo lo dicho, el recurso extraordinario por infracción procesal ha de resultar inadmitido en su conjunto.

4. - Por su parte, el recurso de casación, pese a las alegaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, también ha de ser objeto de inadmisión por los siguientes motivos:

   1. Respecto del motivo primero, porque carece de sustantividad propia y es una mera reiteración de los planteamientos del recurso extraordinario por infracción procesal al que se ha dado debida respuesta.

   2. Respecto del motivo segundo, por acumulación de infracciones y cita de preceptos genéricos que generan la existencia de ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada ( artículo 483.2.2.º LEC , en relación con artículo 481.1 LEC ) y por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, al fundarse los motivos del recurso implícita o explícitamente en hechos distintos a los declarados probados en la sentencia de apelación y plantear cuestiones que no afectan a la "ratio decidendi" de la sentencia ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC 2000 ).

   Constituye doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 14/04/2011, RC n.º 1404/2007 y 20/09/2011 , RCIP n.º 1550/2007 , entre muchas) que el artículo 477.1 LEC impone identificar en forma debida la infracción normativa, y que esta exigencia, que obliga a que el escrito de interposición de un recurso de casación presente una estructura ordenada, con tratamiento separado de cada cuestión jurídico-sustantiva mediante el motivo correspondiente, se traduce tanto en la necesidad de que su estructura sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, como en el rechazo de motivos en los que se mezclan cuestiones de hecho y de derecho, o sustantivas y procesales o, también, jurídicas, pero, heterogéneas entre sí; en el rechazo de los motivos fundados en preceptos genéricos o excesivamente amplios, y, obviamente, en la desestimación de los motivos que incurran en ambos defectos ( SSTS de 4 de enero de 2010, RC n.º 1984/2005 , 11 de enero de 2010, RC n.º 1269/2005 y 16 de julio de 2012, RC n.º 373/2010 ).

   El recurso incurre en esta causa de inadmisión en la medida que se articula en dos motivos en los que se denuncian acumuladamente preceptos de muy diferente naturaleza y que poco tiene que ver con la pretensión conocida en el pleito como el 1124 CC (facultad resolutoria en las obligaciones recíprocas), art 1255 (libertad de pactos en los contratos), 1258 (consentimiento contractual), 1101 (indemnización de daños y perjuicios)..., algunos de ellos excesivamente genéricos y, por tanto, inhábiles para fundar un motivo de casación.

   Pero es que, además de basar el motivo en una cita indiscriminada de preceptos supuestamente infringidos, el motivo ha de resultar inadmitido pues se sigue insistiendo por la recurrente en que no ha sido agente de la edificación (careciendo, por tanto, de legitimación pasiva) no pudiendo dirigirse contra los arquitectos al ser una sociedad de nueva creación, alegándose, además, que "nos encontramos ante un incumplimiento de contrato de prestación de servicios, una prescripción y una falta de cobertura del seguro de los arquitectos", cuestiones todas ellas que no forma parte de la verdadera "ratio decidendi" de la sentencia, en la que se concluye que en el presente caso se reclama ante un juzgado civil una responsabilidad contractual dirigida contra la sociedad FILASA, S.L. por lo que, extinguidas las socias (originarias promotoras que solicitaron la licencia de obra y aportaron respectivamente el proyecto y el solar) simplemente se acude a la vida societaria de la mercantil ahora demandada para exponer la causa de legitimación pasiva al haberse constituido con las sociedades que recibieron la cuota de liquidación y que después se fusionaron en la actual demandada; de este modo, se aprecia su legitimación pasiva en el presente procedimiento y se declara su responsabilidad en cuanto a la reparación de los vicios existentes conforme se especifica en el informe del perito judicial.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Siendo inadmisibles los recursos, tal circunstancia supone la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de la entidad mercantil "FOMENTO DE INMUEBLES LASA, S.L." contra la sentencia dictada, con fecha 14 de marzo de 2014, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 384/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 376/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Palma de Mallorca.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 483.5 así como en el art. 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.