ATS 1188/2015, 16 de Julio de 2015

Por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1045/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara, como Procedimiento Abreviado nº 727/2013, en la que se condenaba a Juan Miguel como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de treinta meses de prisión, multa de once meses, con una cuota diaria de 7 euros, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

El acusado habrá de indemnizar al Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno Vasco en la suma de 861 euros, más los intereses legales correspondientes calculados conforme al art. 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Esperanza Azpeitia Calvín, actuando en representación de Juan Miguel , con base en tres motivos: 1) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; y 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de apreciación de las dilaciones indebidas como muy cualificada.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

El primer motivo se formula por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente considera, en el primer motivo, que de la documental obrante en el Anexo VI del atestado policial no cabe considerar acreditado que los 36 días relativos a las comidas en el restaurante Azkonizaga no tuvieran lugar.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, el recurrente no designa particulares; en segundo lugar, es exigible que el error derive de forma evidente del documento sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Y precisamente esto es lo que hace el recurrente, es decir, argumentar -a partir de las declaraciones de los agentes con número profesional NUM000 y NUM001 y la ausencia de prueba sobre la utilización en exclusiva de determinados vehículos policiales por él- que no puede sostenerse la corrección del cuadro contenido en el anexo VI del atestado, dado que los agentes partían del error de que determinados vehículos policiales eran utilizados exclusivamente por él.

   Además, dichas hipótesis se encuentran en contradicción con las declaraciones de varios testigos, quienes en el acto del juicio afirmaron que el recurrente elaboró y rellenó diversas facturas de dietas de comida pese a no haberlas realizado, como aconteció con la efectuada el día 20 de diciembre de 2007.

   En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de parte de la prueba obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la autoría del recurrente en la apropiación indebida y falsedad objeto de enjuiciamiento, y que tal convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Denuncia la ausencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

2. Al Tribunal de Casación corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 27-10-09 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que el recurrente, miembro de la Ertzaintza con número profesional NUM002 , desde el 20 de marzo de 2007 hasta diciembre de 2008 presentó al cobro de su unidad administrativa una serie de facturas en concepto de gastos de comidas no efectuadas ni abonadas por él, por importe total de 865,17 euros. Para ello redactó, de su puño y letra, tales facturas, que ulteriormente presentó al cobro, obteniendo de esta forma el abono de una serie de importes por gastos no generados y no debidos.

El motivo ha de ser inadmitido. De forma detallada, justifica la sentencia recurrida que en la causa resultan elementos de cargo e indicios de gran consistencia que confluyen en la atribución de los hechos al condenado, tales como:

i) Declaración en el acto del juicio de los agentes con números profesionales NUM000 y NUM003 , quienes tras ratificar el atestado, en el acto del juicio manifestaron haber coincidido con el acusado el día 20 de diciembre de 2007 en una sociedad en Eibar. El primero de los agentes, instructor del atestado, manifestó que recibieron una comunicación de que debían investigar determinadas irregularidades en gastos por traslados de vehículo y dietas por comidas. Se entrevistaron con los implicados, entre ellos el recurrente, fueron recogiendo datos y comprobaron la concordancia de datos, fechas; llegando a la conclusión de que no era posible la numeración correlativa de facturas correspondientes a diferentes y alternos días entre sí; además los dueños del establecimiento les habían comunicado que no había facturas personalizadas para ningún agente. Por su parte, el agente con número profesional NUM001 declaró en el acto del juicio que examinó, junto con el anterior agente, los números correlativos de las facturas, la letra y el peaje de las autopistas. Los tickets objeto del procedimiento relativos al restaurante Azkonizaga no se correspondían con la salida ese día en el peaje de Durango, sino en Bilbao; descartaron las facturas en las que coincidían con salidas en Durango.

El recurrente refirió que dichos desplazamientos pudo haberlos realizado por la carretera general, pero dicha explicación choca con los importes que aparecen reflejados como gastos de desplazamientos por autopista. Además, aún cuando cuestione que él fuera el conductor en exclusividad de vehículos oficiales recogidos en el anexo VI, lo cierto es que de la documental aportada en dicho anexo VI del atestado, se acredita la utilización de los vehículos oficiales que se le atribuyen en las actuaciones existiendo correlación entre los vehículos, el pago de peajes y las facturas por él realizadas objeto del procedimiento. Así, al folio 121 del atestado (anexo 6) se constata que el día 8 de junio de 2007 hay un cargo del peaje con tarjeta de vehículo oficial, identificándose el mismo, que no se corresponde con el que hubiera correspondido si hubiera salido por el peaje de Durango- Centro -lugar de la ubicación del local- sino que sigue circulando por la A-8 hacia Bilbao, alejándose del restaurante Azkonizaga, y sin embargo obran en las actuaciones factura elaborada por el recurrente al folio 171 del anexo 7, en concepto de comida en el citado restaurante. Sin que el recurrente haya acreditado que él no fuera el conductor de dicho vehículo oficial en ese día. Es indudable que sí hubiera utilizado su vehículo particular constaría un cargo del peaje con su tarjeta; tal y como afirma la Sala es contrario a la lógica que el recurrente -según su declaración- hiciera los desplazamientos por la carretera general, estando como estaban cubiertos estos gastos de desplazamiento por la autopista, utilizada por lo demás con asiduidad por el propio recurrente, no habiendo, por otro lado, justificado la necesidad o conveniencia de utilizar la carretera general.

ii) Declaración de la encargada del establecimiento Azkonizaga, Doña Erica ; quien en el acto del juicio afirmó que en la época de los hechos las facturas eran rellenadas por su hija, fallecida el 30 de marzo de 2007, y desde entonces por ella o por la empleada, pero nunca por el propio cliente. De forma contundente afirmó que los tacos de talonarios rellenados por el acusado no fueron facilitados por ella. Asimismo, refirió que no había explicación para que varias de las facturas elaboradas por el recurrente tuvieran números correlativos, cuando son de fechas distantes entre sí.

iii) Declaración del Sr. Hugo , jefe de recursos humanos de la Comisaría de Bergara. En el acto del juicio afirmó que se ocupaba de la contabilidad, gastos, horarios, permisos, nóminas y aprovisionamiento. Los hechos comenzaron en el año 2007, por un tema de facturas. El recurrente tenía derecho a una serie de indemnizaciones por gastos de viaje y comida. En los gastos semanales que aportaba el recurrente veía que en las facturas de la comida la letra era muy similar a la propia del acusado. En diciembre de 2007 se produjo una comida de jefatura, y ante la sospecha que ya tenía, cotejó que el recurrente, pese haber acudido a dicha comida, también pidió dietas por gastos de comida. Dato que ratificó sus sospechas, empezó a mirar las facturas, eran facturas correlativas, del mismo talonario, pero los días de las comidas no eran correlativos. A raíz de la llamada de atención que se le efectuó, el acusado empezó a comer en restaurantes de Bergara y las facturas de la cuenta bajaron.

iv) Prueba documental, anexo 7 de las actuaciones, consistente en los originales de las hojas de liquidaciones, con las correspondientes facturas aportadas por el recurrente. Y anexo 6 del atestado, en el que se contiene la relaciones de los restaurantes en los que habría comido el recurrente desde el mes de marzo de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2008, con sus correspondientes pago de peajes, bien a cargo del Gobierno Vasco por haberse realizado el desplazamiento en un vehículo oficial, bien a cargo del propio acusado.

v) Pericial caligráfica no impugnada por el recurrente, en la que se concluye que las 36 facturas del restaurante Azkonizaga, las 4 facturas de Kai-aide y una del Restaurante Lasa, fueron elaboradas por el recurrente.

De lo expuesto se deriva que la convicción del Tribunal de instancia estuvo fundada fundamentalmente en la documental, corroborada por la declaración de la encargada del establecimiento Azkonizaga -las facturas nunca eran rellenadas por los clientes-, Don. Hugo -quien afirmó que constató cómo muchas de las facturas habían sido rellenadas por una letra similar a la del acusado, además de ser correlativas y cómo el 20 de diciembre de 2007, pese haber comido en una sociedad en Eibar, presentó el cargo de dietas de comida-, del agente con número profesional NUM000 -quien afirmó haber coincidido con el recurrente en la sociedad el día 20 de diciembre de 2007- y de la pericial caligráfica -en la que se concluye que las facturas objeto del presente procedimiento habían sido rellenadas por el recurrente-. Conclusión que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

1. Sostiene el recurrente que tiene derecho a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El procedimiento ha durado más de cinco años, dilación que no es imputable a prácticas dilatorias cometidas por él. En concreto, se señalan los periodos de paralización sufridos con anterioridad al auto de transformación en Procedimiento Abreviado de 8 de agosto de 2013. Así, desde que las actuaciones tuvieron entrada en el Jugado Decano de Bergara hasta que se incoaron diligencias previas, transcurrieron ocho meses. Desde que se acordara su reconocimiento médico hasta que se emitió el informe, transcurrieron cinco meses. Desde que se le tomó declaración en octubre de 2010 hasta que se designó perito en marzo de 2011, cinco meses; tardándose otros seis meses hasta la incorporación a las actuaciones del informe. Posteriormente, desde que el Ministerio Fiscal emitiera su informe respecto a la solicitud de sobreseimiento libre (mayo 2012) y el auto desestimándolo (septiembre de 2012) transcurrieron casi cuatro meses. A dichos periodos de inactividad añade los dos meses que transcurrieron desde el auto de septiembre de 2012 hasta enero de 2013, y el periodo de siete meses comprendido desde enero de 2013 en que se dio traslado al Ministerio Fiscal hasta agosto de 2013, en el que dictó auto de Procedimiento Abreviado.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual ( STS 07-06-13 ). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico sexto, tras hacer referencia a los periodos de paralización y los hitos procesales, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que de las actuaciones se constata que el tiempo de tramitación ha sido prolongado, comprendiendo periodos de inactividad procesal o paralización de la causa, básicamente en momentos iniciales de incoación de la causa, ulterior informe pericial económico, previa designación del perito encargado de realizar dicha pericial. Posteriormente, con sucesivos traslados al Ministerio Fiscal para que informara del trámite a seguir, práctica que no puede considerarse esencial, y que dilataron el dictado del auto de Procedimiento Abreviado hasta agosto de 2013. Es la doble consideración de la duración global de la causa y la existencia de periodos de paralización no atribuibles al recurrente lo que determina la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Partiendo de dichos hitos cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, la existencia de una dilación indebida en la tramitación de la causa, no imputable al ahora recurrente; no obstante el tiempo de duración del procedimiento (cinco años y 10 meses) no cabe conceptuarlo como extraordinario. A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se considera, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado; el período de menos de seis años para el presente proceso conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es de tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: