STS 377/2015, 6 de Julio de 2015

La procuradora doña Patricia Gota Brey, en nombre y representación de don Victor Manuel y doña Felisa interpuso demanda de juicio ordinario, contra CAJASTUR (LIBERTA) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: "...se declare la nulidad del contrato objeto de este procedimiento, esto es, la nota estructurada sin garantía por importe de un millón de euros, condenando a la entidad Cajastur (Liberta) a reintegrar a mi mandante la cantidad de 622.431,53 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la firma del contrato hasta la presente interpelación, con más los intereses del artículo 576 de la LEC , desde la sentencia, con imposición de costas a la parte demandada".

La procuradora doña Carmen Cervero Junquera, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: "...se desestime la demanda absolviendo a mi representada de lo en ella solicitado, con expresa imposición de costas a la actora".

Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Oviedo, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: "...DESESTIMAR la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gota Brey, en nombre y representación de don Victor Manuel y doña Felisa , contra Liberbank SA, sin hacer imposición en cuanto al pago de las costas procesales".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Felisa y don Victor Manuel , la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: "...Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Felisa y don Victor Manuel así como la impugnación formulada por Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha quince de enero de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada".

Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de don Victor Manuel y doña Felisa con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

Primero.- Infracción del artículo 1266, 6 y 7 CC .

Segundo.- Infracción del RD 629/93, artículo 2.1 en relación al Anexo de conducta y sus artículos 1 , 4 y 5 .

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 21 de enero de 2014 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Silvia Casielles Morán, en nombre y representación de LIBERBANK, S.A. presentó escrito de impugnación al mismo.

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de junio del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno ,

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la nulidad por error vicio del consentimiento prestado en la contratación de un producto de inversión de carácter complejo configurado como nota estructurada.

Se denuncia el incumplimiento por la entidad bancaria de los deberes de información respecto de la naturaleza y características de este producto financiero, desconociéndose el verdadero riesgo del mismo.

2. Del resumen de antecedentes deben destacarse los siguientes hechos y valoraciones:

   1. La contratación del producto complejo se hizo el 25 de octubre de 2007. Para entonces no regía el actual artículo 79 bis LMV, que contiene la transposición de la normativa MiFID. En cualquier caso, el artículo 79 LMV, en la redacción entonces vigente, preveía en varios de sus apartados que las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán sujetar su actuación, entre otros, a los siguientes criterios: «a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado [...]

      3. Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fueran propios [...].

      5. Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

      Con posterioridad la normativa fue complementada con el RD 629/1993, de 3 de mayo.

   2. El actor, con anterioridad a realizar la operación litigiosa, ya había contratado diversos productos que no garantizaban el capital invertido y cuyo riesgo es considerado por la prueba pericial como muy alto en algunas operaciones. Además, con posterioridad a la suscripción de este producto financiero, el actor encargó a la recurrida la constitución de una SICAV, calificada de riesgo alto según la propia prueba pericial.

   3. No existió un contrato de gestión de asesoramiento entre la demandada y el actor, sino un negocio de traslado y ejecución de sendas órdenes de compra y la actividad complementaria de depósito y administración de los títulos. La recurrida informó previamente del producto a la demandante y le entregó la documentación escrita consistente en la propuesta de inversión con el folleto explicativo y la orden de compra. En este folleto constan las características, condiciones y términos esenciales del producto y se señala que es un producto estructurado cuyo resultado depende de la evolución bursátil de la cesta de acciones que lo integran como subyacentes, lo que implica que es una obligación que se concretará en las fechas de observación que se señalan y en un plazo final de última observación de amortización, de ahí que el funcionamiento del producto ponga de manifiesto que el capital no está garantizado.

   4. No hay duda del carácter complejo del producto que, aunque tiene un esquema de funcionamiento aparentemente sencillo y comprensible, no obstante, resulta complejo establecer el juego de las acciones determinadas como subyacentes, el plazo de duración y el marco temporal y porcentual de la productividad establecida.

   5. Con posterioridad se realizó el test de idoneidad (años 2008 y 2011) que dió como resultado el perfil arriesgado del inversor.

3. Para la sentencia de la Audiencia, confirmatoria de la de primera instancia, la oferta de este producto complejo no resulta acertada o adecuada al perfil real del inversor pues, aunque tenía experiencia en productos de esta índole, el producto estructurado representaba una novedad en su operativa inversora dado el alto riesgo especulativo que asumía. No obstante lo anterior, de la valoración de la prueba practicada concluye que la información suministrada por la entidad bancaria resultó suficiente para que el cliente pudiese alcanzar un conocimiento real del elevado riesgo de inversión que encerraba el producto ofertado. Extremo que se desprende de la claridad del folleto explicativo entregado al respecto, que advierte reiteradamente del eventual riesgo de pérdida no sólo de la productividad esperada, sino de la propia inversión realizada, así como del tiempo que dispuso el cliente (quince días antes de la firma) para haber recabado cualquier consulta acerca de las dudas que la comprensión del mismo pudiera suscitar.

   Recurso de casación.

   Contratación bancaria de producto complejo: nota estructurada.

   Aplicación del RD 629/1993 de 3 de mayo. Cumplimiento del deber de información. Nulidad por error vicio. Doctrina judicial aplicable.

1. La parte demandante, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en dos motivos. En el primero , fundamento segundo del recurso, denuncia la infracción del artículo 2.1 del Real Decreto 629/1993 en relación al anexo de conducta y sus artículos 1, 4 y 5. En su desarrollo se cuestiona el cumplimiento de los deberes de información del banco, teniendo en cuenta que el producto no era el idóneo para el perfil del cliente.

En el segundo , fundamento tercero del recurso, denuncia la infracción del artículo 1266 en relación con los artículos 6 y 7 del Código Civil . A lo largo de su contenido cuestiona la conclusión de la sentencia sobre la inexistencia de un error excusable y lo hace desde la perspectiva de la infracción del deber de informar sobre el riesgo y desaconsejar el producto contratado a la vista del perfil que tenía el cliente.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

2. Dada la conexión lógica de ambos motivos en la fundamentación de la impugnación planteada, esto es, la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento prestado por la insuficiente información suministrada, procede el examen conjunto y sistematizado de los motivos formulados.

3. Para la resolución de estos motivos conforme a la normativa de aplicación, es decir, el artículo 79 LMV y su implementación por el RD 629/1993, de 3 de mayo , resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala tanto respecto de los deberes de información exigibles a tenor de la normativa citada, como del significado y alcance de dichos deberes de información. Ambos aspectos se encuentran contemplados en la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2014 (núm. 458/2014 ) en los siguientes términos (fundamentos de derecho 12 y 13): [El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

   «El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

   «Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que "las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación".

   «Y el apartado 2, que "(I)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado".

   El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

   «Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

   «Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que "(o)ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto".

   Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del R 629/1993, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica "Good faith and Fair dealing" ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each panty must act in accordance with good faith and fair dealing" ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar" ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )]

   .

4. La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, conduce a la desestimación de los motivos planteados.

   En este sentido, la denuncia del incumplimiento de estos especiales deberes de información que deben acompañar la contratación de estos productos complejos de inversión, ante la ausencia de una información clara, concreta, precisa y suficiente sobre las características del producto en cuestión y de los riesgos que entraña, se contradice con lo acreditado en la instancia. En efecto, la sentencia de la Audiencia llega a la conclusión de que en el presente caso este deber de información fue cumplido, de forma suficiente, con la entrega del folleto explicativo del producto de inversión que de forma clara, precisa y reiterada, complementaba el contrato de adquisición especificando el alto riesgo especulativo que asumía el cliente. Cuyo perfil, aun no siendo especulativo, era muy activo en el plano de la inversión, sin que pudiera desconocer las claras advertencias que desde la portada del folleto se hacían al respecto. En este sentido el documento indicaba expresamente que el perfil adecuado del inversor para este producto es el "especulativo". También indicaba expresamente que "estos certificados van dirigidos a inversores que deben tener experiencia y conocimientos financieros suficientes para invertir en este tipo de valores". Añadía, expresamente, que la inversión "sólo debe ser valorada por personas que puedan soportar una pérdida de toda su inversión".

   En esta línea, también debe señalarse que la entidad bancaria informó al inversor de la evolución del producto adquirido, manteniendo varias reuniones al respecto. Por su parte, los extractos de compra se realizaron con una identificación completa del producto financiero adquirido. Haciéndose referencia a la denominación, fecha y nominal del valor, Código ISIN, así como las características del producto y qué entidades eran los emisores y los garantes del mismo.

Desestimación del recurso y costas.

1. La desestimación de los motivos plantados comporta la desestimación del recurso de casación interpuesto.

2. Por aplicación del artículo 398.1 en relación con el artículo 394 LEC , procede hacer expresa imposición de costas del recurso interpuesto a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.