ATS, 9 de Septiembre de 2015
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO |
| ECLI | ES:TS:2015:6803A |
| Número de Recurso | 867/2013 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 9 de Septiembre de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Septiembre de dos mil quince.
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La representación procesal de la entidad Banco Español de Crédito, S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 399/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 752/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos.
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Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito, S.A., como parte recurrente, y la procuradora Dª Lydia Leiva Cavero en nombre y representación de la Sociedad Cooperativa Andaluza Sagrado Corazón de Jesús, como parte recurrida.
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Por providencia de 24 de junio de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la entidad recurrente ha efectuado alegaciones, exponiendo las razones por las que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal de la parte recurrida ha manifestado su conformidad con la existencia de las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se ha puesto de manifiesto por esta Sala.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno .
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cuantía superior a 600.000 euros, por lo que es susceptible de recurso de casación por la vía del art. 477.2.2 LEC , que ha sido la invocada por el banco recurrente.
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La demanda rectora del proceso, interpuesta por la cooperativa hoy parte recurrida contra el banco hoy recurrente tenía por objeto la declaración de nulidad de un contrato financiero firmado el 27 de julio de 2007, así como del depósito y póliza de crédito vinculados al mismo, con fundamento en la existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la estimación de la demanda.
En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida, atendiendo a su contenido y también a que en ella se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia, se llega a la conclusión de que existió error en el consentimiento; para ello toma en consideración la forma en que fue comercializado el swap, la información dada sobre un folleto, la complejidad del contrato, la falta de experiencia financiera de los representantes de la cooperativa demandante, que el contrato se firmó con ocasión de la cancelación de un depósito anterior que no ofrecía rentabilidad a la cooperativa, que no consta que se informara adecuadamente sobre el riesgo y que el producto -dada su configuración- no era en absoluto adecuado para obtener la rentabilidad que en principio aparentaba.
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En el escrito de interposición del recurso de casación se formulan dos motivos, en los que se denuncia, respectivamente, la infracción de los arts. 1265 y 1266 CC y 1303 CC . En síntesis, en estos dos motivos se plantea que la sentencia recurrida ha declarado la existencia del error solo sobre la base de la falta de información por parte del banco y sin comprobar la concurrencia de los requisitos exigibles y que no se ha efectuado en ella una correcta interpretación de la restitución recíproca de prestaciones que es consecuencia de la declaración de nulidad.
Segundo.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:
1) En el motivo primero la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , puesto que el planteamiento de este motivo exigiría que esta Sala prescindiera de que la sentencia recurrida ha considerado acreditado que la cooperativa demandante no supo el riesgo que entrañaba la operación suscrita con el banco; y -aunque una superficial lectura de la sentencia recurrida pudiera llevar a concluir que en ella se identifica falta de información y existencia de error, lo cierto es que no es así; la sentencia recurrida ha examinado -como se ha puesto de manifiesto en el fundamento primero de este auto- la complejidad del contrato y la inadecuación de su diseño para lo que en principio se suscribió (avalado por el examen de la prueba pericial efectuada por la sentencia de primera instancia que se asume expresamente en la ahora recurrida), que era obtener una mejor rentabilidad, y también la falta de experiencia de los firmantes así como la insuficiencia de información.
De manera que la tesis del banco en este motivo primero solo se sostiene si prescindimos de que la Audiencia Provincial ha considerado acreditado el desconocimiento por la cooperativa demandante del riesgo del negocio.
El enjuiciamiento que se ha hecho en la sentencia recurrida a partir de ese contenido fáctico se ajusta a la doctrina de esta Sala fijada en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 ; incluso esta Sala en la reciente STS de 26 de febrero de 2015, rec. 1548/2011 , ha confirmado el criterio de la sentencia allí recurrida en la que, ante la falta de información suficiente, se hablaba de "error heteroinducido" por la omisión de poner de manifiesto al cliente el riesgo real de la operación, y se destaca por esta Sala en esta sentencia, en relación con el carácter excusable del error cuando no está acreditada la suficiente información, que como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.
La cita en la sentencia recurrida de la normativa de la LMV tras la transposición de la Directiva MiFID, que aun no estaba vigente en la fecha de la contratación, es irrelevante a los efectos que se pretenden en el recurso, pues esta Sala ha reiterado que la circunstancia de que los contratos o alguno de los contratos se celebraran bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la citada STS del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .
2) En el motivo segundo concurre la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , ya que se plantea una cuestión nueva que, por tanto, no ha sido examinada por la sentencia recurrida pues nada se suscitó al respecto en el recurso de casación.
La circunstancia de que los efectos de la nulidad del contrato puedan acordarse de oficio sin necesidad de petición de parte no implica que efectuado un pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sobre los efectos de la nulidad la parte a quien perjudique -en este caso el banco- pueda permanecer pasiva; una cosa es que la declaración de los efectos de la nulidad no exija petición expresa de la parte y otra muy distinta que el tribunal revise de oficio un pronunciamiento consentido por las partes; en cualquier acaso, si así lo consideraba el banco debió pedir el complemento de la sentenciar recurrida al amparo del art. 215 LEC , pues difícilmente pueden vulnerarse unos preceptos cuyo alcance no ha sido examinado.
Tercero.- Lo dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre lo que solo cabe añadir que no se produce vulneración alguna del derecho de tutela efectiva reconocido en el art. 24 CE , en su aspecto de derecho de acceso a los recursos -tampoco del art. 7 LOPJ -, pues ese derecho se satisface mediante la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho ( SSTS de 24 de enero de 2003, RC n.º 2031/1997 , 6 de abril de 2006, RC 3555/1999 , 25 de mayo de 2010 , RC n.º 931 / 2005, y SSTC 220/1993, de 30 de junio , 198/2000, de 24 de julio), y es la doctrina del Tribunal Constitucional la que declara que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación o por infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ) y por esa razón el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
Cuarto. - La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15ª, apartado 9, LOPJ .
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La imposición al banco recurrente de las costas del recurso.
Quinto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Español de Crédito, S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª, en el rollo de apelación nº 399/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 752/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido.
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Imponer al banco recurrente las costas del recurso.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 3ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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ATS, 2 de Marzo de 2016
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...que se exija expresa petición de parte (ver sentencias del Tribunal Supremo de 22.5.2006, 15.4.2009 y 23.11.2011, y autos del Tribunal Supremo de 9.9.2015, recurso 867/2013 y de 2.3.2016, recurso 306/2013 ). Por lo tanto, hasta dónde alcanza la obligación de restitución de las prestacioners......