STS, 21 de Julio de 2015

Con fecha 20 de mayo de 2013, el Juzgado de lo Social número 5 de San Sebastian, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "1º.-) "La trabajadora demandante presta sus servicios para la empresa demandada GIPUZKOA EMERGENTZIAK UTE desde el día 03/08/2003, con una categoría profesional de técnico en transporte sanitario-auxiliar y con un salario bruto mensual incluida la prorrata de pagas extras de 2.089,29€, siendo la base reguladora de la prestación solicitada en su demanda de 66,28€ día.- 2º.-) La trabajadora ha venido cobrando la prestación por riesgo durante el embarazo natural desde fecha 13/04/2012 hasta el momento de dar a luz a su hijo con fecha 22/10 /2012, a razón de 66,28€ día. Con posterioridad, ha permanecido en situación de incapacidad temporal por maternidad.- 3º.-) Las tareas en que consiste la profesión habitual de la actora bajo la categoría de técnico en trasporte sanitario-auxiliar son las siguientes: -Tareas auxiliares y complementarias relacionadas con el vehículo y el enfermo y/o accidentado necesarias para la correcta prestación del servicio.- Mantener preventivamente el vehículo sanitario y controlador materialmente la dotación del mismo. -Realizar atención básica sanitaria en el entorno prehospitalario.- Prestar al paciente soporto vital básico y apoyo al soporte vital avanzado.-Trasladar al paciente al centro sanitario útil.- Prestar atención sanitaria inicial en incidentes con múltiples víctimas.- Aplicar técnicas de apoyo psicológico y social en situaciones de crisis, bien al paciente, bien a su entorno familiar y social.- Seguir las indicaciones del Centro de Coordinación en materia de cobertura y asistencia sanitaria de primera respuesta con Soporte Vital Básico.- Garantizar una correcta transferencia del paciente al Centro Hospitalario receptor y proporcionar al profesional sanitario de "puerta" la información referente a signos vitales, síntomas y acciones realizadas antes y durante el traslado.- Realizar el mantenimiento y limpieza de bases, vehículos y dotación material de los mismos.- -Reponer el material sanitario utilizado durante el servicio y realizar la correspondiente limpieza y desinfección según instrucción de empresa.- -Notificar al responsable que corresponda las posibles contingencias que surjan durante el servicio. -Colaborar en la recogida de datos para el diagnóstico de necesidades de formación.- Participar activamente en las acciones formativas organizadas por la empresa.- Participar en la elaboración de los planes formativos.- Aplicar en el servicio las habilidades o competencias adquiridas en las diferentes acciones formativas.- La evaluación de riesgos laborales recoge para el puesto de trabajo de la actora riesgos tales como la presencia de agentes químicos, tales como productos tóxicos, y biológicos por exposición a contagios tales como contacto casual de sangre y/o fluidos, así como la existencia de turno de nocturnidad y trabajo a turnos.- Asimismo, la evaluación de riesgos laborales contempla, en su punto 4.1 las actuaciones de protección o medidas preventivas ante los riesgos de la actividad.- 4º.-) Por resolución de la Mutua Fraternidad Muprespa, de 17.3.10, se concedió a la trabajadora Da. Julia , que presta sus servicios en la empresa Gipuzkoako Emergentziak UTE con la categoría de "Sanitaria" la prestación por riesgo durante la lactancia natural desde el 26.2.10 consistente en el 100% de su base reguladora diaria de 105,80 euros.- Por resolución de 27/04/2010 la mutua demandada LA FRATERNIDAD concedió a la trabajadora de la empresa demandada Purificacion la prestación de riesgo durante la lactancia natural. Asimismo, la mutua demandada concedió la misma prestación a la trabajadora de la empresa demandada Zaida , mediante resolución de fecha 25/03/2009.- 5º.-) Con fecha 28/02/2013 la trabajadora demandante solicitó por escrito del INSS licencia por riesgo durante la lactancia natural, aportando con dicha solicitud informe médico del SPS y declaración empresarial de situación de riesgo visado por su servicio de prevención. La mutua demandada LA FRATERNIDAD dicta resolución en fecha 04/03/2012 por la que acuerda denegar la prestación solicitada por entender que la situación laboral de la trabajadora demandante era compatible con la realización del trabajo habitual o el ofrecido por la empresa, teniendo en cuenta dicha situación.- Frente a dicha resolución se interpone la presente demanda en solicitud de que se reconozca la trabajadora la prestación de riesgo durante lactancia natural.- 6º.-) Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del PV de fecha 08/11/2011 dictada en el recurso 2060/11 se reconoció a la trabajadora de la empresa demandada GIPUZKOA EMERGENTZIAK UTE, con la misma profesión que la demandante a cargo de Mutua Fraternidad- Muprespa, las prestaciones solicitadas a razón de 72,11 euros diarios y hasta que el bebé cumpla los nueve meses o hasta la reincorporación con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación.- 7º.-) La demandante presta sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional antes indicada, trabajando en turnos diurnos y nocturnos.- 8º.-) La empresa demandada reconoce que no existe ni dispone de otro puesto de trabajo para que la demandante pueda desarrollar su trabajo en forma diferente a la ya indicada".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar la demanda promovida por Celsa , reconociendo a la demandante y a cargo de Mutua Fraternidad-Muprespa, las prestaciones por riesgo durante la lactancia a razón de 66,28 euros diarios y hasta que el bebé cumpla los nueve meses o hasta la reincorporación con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación, condenando a la mutua al abono de la prestación, y absolviendo al resto de los codemandados".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, dictó sentencia de fecha 5 de noviembre de 2013 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la mutua Fraternidad-Muprespa frente a la sentencia de 20 de Mayo de 2013 (autos 212/13) dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Guipúzcoa en procedimiento instado por Celsa contra la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Servicio Vasco de Salud, Ambulancias Guipúzcoa, Ambulancias Maíz, S.A. y Gipuzkoako Emergentziak UTE, debemos confirmar la resolución impugnada.- Se impone a la parte recurrente el pago de las costas del recurso, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte demandante, en cuantía de 100 euros.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de "FRATENIDAD-MUPRESPA" (Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275), recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 2012 (Rec. nº 2373/2011 ).

Admitido a trámite el presente recurso y evacuado el trámite de impugnación el INSS y Dª Celsa , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

El Ministerio Fiscal consideró el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 14 de julio de 2015, fecha en que tuvo lugar.

1. Por la entidad aseguradora demandada se interpone recurso de casación unificadora contra la sentencia de suplicación, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 5 de noviembre 2013, en el recurso 1786/2013 , que desestima el correspondiente recurso interpuesto también por la misma entidad aseguradora contra la sentencia de instancia de fecha 20 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de San Sebastián , en autos 212/2013, mediante la que se estimó la demanda de la trabajadora sobre prestación por riesgo durante la lactancia.

2. En presente caso, según la narración fáctica descrita en los antecedentes de esta resolución, y en lo que aquí interesa, concurren las siguientes circunstancias : a) la trabajadora demandante viene prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de técnico en transporte sanitario-auxiliar; b) La trabajadora ha venido cobrando la prestación por riesgo durante el embarazo natural desde fecha 13/04/2012 hasta el momento de dar a luz a su hijo con fecha 13/04/2012, a razón de 66,28€ día. Con posterioridad, ha permanecido en situación de incapacidad temporal por maternidad; c) Las tareas en que consiste la profesión habitual de la actora bajo la categoría de técnico en trasporte sanitario-auxiliar son las siguientes: -Tareas auxiliares y complementarias relacionadas con el vehículo y el enfermo y/o accidentado necesarias para la correcta prestación del servicio.-Mantener preventivamente el vehículo sanitario y controlador materialmente la dotación del mismo. -Realizar atención básica sanitaria en el entorno prehospitalario-Prestar al paciente soporto vital básico y apoyo al soporte vital avanzado.-Trasladar al paciente al centro sanitario útil.-Prestar atención sanitaria inicial en incidentes con múltiples víctimas - Aplicar técnicas de apoyo psicológico y social en situaciones de crisis, bien al paciente, bien a su entorno familiar y social.-Seguir las indicaciones del Centro de Coordinación en materia de cobertura y asistencia sanitaria de primera respuesta con Soporte Vital Básico.-Garantizar una correcta transferencia del paciente al Centro Hospitalario receptor y proporcionar al profesional sanitario de "puerta" la información referente a signos vitales, síntomas y acciones realizadas antes y durante el traslado.-Realizar el mantenimiento y limpieza de bases, vehículos y dotación material de los mismos.-Reponer el material sanitario utilizado durante el servicio y realizar la correspondiente limpieza y desinfección según instrucción de empresa.-Notificar al responsable que corresponda las posibles contingencias que surjan durante el servicio. -Colaborar en la recogida de datos para el diagnóstico de necesidades de formación.-Participar activamente en las acciones formativas organizadas por la empresa.-Participar en la elaboración de los planes formativos.-Aplicar en el servicio las habilidades o competencias adquiridas en las diferentes acciones formativas.-La evaluación de riesgos laborales recoge para el puesto de trabajo de la actora riesgos tales como la presencia de agentes químicos, tales como productos tóxicos, y biológicos por exposición a contagios tales como contacto casual de sangre y/o fluidos, así como la existencia de turno de nocturnidad y trabajo a turnos. Asimismo, la evaluación de riesgos laborales contempla, en su punto 4.1 las actuaciones de protección o medidas preventivas ante los riesgos de la actividad; d) Por resolución de la Mutua Fraternidad Muprespa, de 17.3.10, se concedió a la trabajadora Da. Julia , que presta sus servicios en la empresa Gipuzkoako Emergentziak UTE con la categoría de "Sanitaria" la prestación por riesgo durante la lactancia natural desde el 26.2.10 consistente en el 100% de su base reguladora diaria de 105,80 euros; e) Por resolución de 27/04/2010 la mutua demandada LA FRATERNIDAD concedió a la trabajadora de la empresa demandada Eva la prestación de riesgo durante la lactancia natural. Asimismo, la mutua demandada concedió la misma prestación a la trabajadora de la empresa demandada Macarena , mediante resolución de fecha 25/03/2009; f) Con fecha 28/02/2013 la trabajadora demandante solicitó por escrito del INSS licencia por riesgo durante la lactancia natural, aportando con dicha solicitud informe médico del SPS y declaración empresarial de situación de riesgo visado por su servicio de prevención; g) La mutua demandada LA FRATERNIDAD dicta resolución en fecha 04/03/2012 por la que acuerda denegar la prestación solicitada por entender que la situación laboral de la trabajadora demandante era compatible con la realización del trabajo habitual o el ofrecido por la empresa, teniendo en cuenta dicha situación; h) Por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del PV de fecha 08/11/2011 dictada en el recurso 2060/11 se reconoció a la trabajadora de la empresa demandada GIPUZKOA EMERGENTZIAK UTE, con la misma profesión que la demandante a cargo de Mutua Fraternidad- Muprespa, las prestaciones solicitadas a razón de 72,11 euros diarios y hasta que el bebé cumpla los nueve meses o hasta la reincorporación con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación; i) La demandante presta sus servicios para la empresa demandada con la categoría profesional antes indicada, trabajando en turnos diurnos y nocturnos; j) La empresa demandada reconoce que no existe ni dispone de otro puesto de trabajo para que la demandante pueda desarrollar su trabajo en forma diferente a la ya indicada".

3. Recurrida en suplicación la resolución de instancia, la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, tras rechazar la revisión de hechos probados interesada, confirma la sentencia de instancia que reconoció el derecho a la prestación de riesgo durante la lactancia, por entender que el trabajo nocturno afecta a la lactancia, afectación que es real como se ha resuelto en previas sentencias de la Sala, por lo que debe seguirse el mismo criterio.

4. La entidad aseguradora demandada recurre esta sentencia en casación para la unificación de doctrina, amparado en el artículo 219 de la LRJS , planteando un único motivo, que denomina "procedencia o improcedencia de la prestación por riesgo para la lactancia cuando no consta acreditada la existencia de riesgo específico", dedicando no obstante todo el motivo a justificar la contradicción entre sentencias, invocando para ello como sentencia para el contraste la dictada por esta Sala en fecha 1 de octubre de 2012 (rcud. 2373/2011 ). En esta sentencia se deniega la prestación a una trabajadora que prestaba servicios como ATS- Due para el Servicio Murciano de Salud, en Urgencias, a través de turnos rotatorios de mañana-tarde de 14 horas y noches de 20 horas (a la semana un sólo turno de mañana-tarde y al día siguiente un sólo turno de noche con libranza de 3 días, partiendo de las siguientes apreciaciones fácticas : a) los riesgos a que está sometida la trabajadora «vienen a ser en su mayor parte los genéricos al puesto de ATS/DUE, e incluso ... algunos ... pueden ser comunes a todo el personal sanitario»; b) «no consta especial riesgo para la lactancia»; c) no consta agente químico que «venga etiquetado con la frase R-64 que son lo que pueden afectar a niños alimentados con leche materna»; d) tampoco «especiales riesgos de exposición a agentes biológicos, mas allá de lo cotidiano en el puesto de Urgencias y para cualquier personal sanitario ... que sean distintos a los propios de contagio accidental ... para los que se recomiendan las medidas de prevención estándar»; e) tratándose de riesgos biológicos y a excepción de la infección por HIV «no existen contraindicaciones de mantener la lactancia materna en el conjunto de patología infecciosa que pueda ser adquirida por la madre»; y f) «no existen en materia preventiva, a diferencia de lo que ocurre para el embarazo, restricciones para trabajadoras en proceso de lactancia en todos aquellos casos de puestos de trabajo expuestos por necesidades de actividad asistencial [Guía de Valoración de Riesgos de la Asociación Nacional de Medicina del Trabajo en el ámbito sanitario y razonando, que no se cumplen los requisitos exigidos por la ley.

1. La reciente sentencia de 18 de marzo de 2015 (rcud. 3135/2013 ) - con cita de la sentencia de 4 de junio de 2014 (rcud. 2705/3013 )- recuerda el carácter de orden público procesal que tienen los escritos de preparación e interposición del recurso de casación unificadora, los cuales deben "ser examinados incluso de oficio, antes de entrar no sólo en el fondo de la cuestión controvertida, sino incluso en la necesaria existencia de la contradicción". La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS -BOE 11-10-2011), en orden al contendido del escrito de interposición del recurso de casación unificadora, -- siguiendo la linea jurisprudencial sentada reiteradamente por esta Sala de casación (entre otras muchas, SSTS/IV 5-marzo-2008 -rcud. 4298/2006 , 8-mayo-2012 -rcud 2404/2011 , 25-octubre-2012 -rcud 3208/2011 , 13-febrero-2013 -rcud 2854/2011 y 23-abril-2013 -rcud 622/2012 ) --, dispone que " El escrito de interposición del recurso deberá contener: ... b) La fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia " ( art. 224.1.b LRJS ) y que " Para dar cumplimiento a las exigencias del apartado b) del número anterior, en el escrito se expresará separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de que se invoque la unificación de la interpretación del derecho, haciendo referencia sucinta a los particulares aplicables de las resoluciones que establezcan la doctrina jurisprudencial invocada " ( art. 224.3 LRJS ).

2. En el mismo sentido, las sentencias, entre otras de 3 de marzo de 2014 (rcud. 1688/2013 ); 27 de octubre de 2014 (rcud. 3172/2013 ); 11 de noviembre de 2014 (rcud. 2793/2013 ); 12 de noviembre de 2014 (rcud. 1599/2013 ); 15 de diciembre de 2014 (rcud. 965/2014 ) y 4 de febrero de 2015 (rcud. 3207/2013 ).

3. Pues bien, el escrito de interposición del recurso formulado (en fecha 30 de diciembre de 2013) se limita estrictamente -tras analizar previamente en la existencia o no de contradicción de sentencias- a trascribir literalmente, los fundamentos de derecho de la sentencia de contraste, dedicando un único párrafo a la recurrida, todo ello en único motivo, y no sólo no articula un motivo específico para fundamentar la infracción legal cometida en la sentencia impugnada y el quebranto producido en la doctrina, sino que limita a señalar en el último párrafo del único motivo de recurso, dedicado todo él -como se ha señalado a justificar la contradicción-, que "Por todo ello y a tenor de lo dispuesto en el art. 228.2 de la LRJS procede que la Sala declare que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrinas, casando y anulando......", pero sin la menor cita de preceptos o preceptos y norma o normas que pudieran haber sido infringidas por la sentencia recurrida, por lo que, en definitiva, resulta evidente que no contiene el referido escrito de interposición del recurso de casación unificadora, la exigible fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada no razonándose sobre la pertinencia y fundamentación de cada motivo ni sobre el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas.

4. En definitiva, a tenor de los razonamientos precedentes -visto el informe del Ministerio Fiscal- estimamos que el recurso formulado no cumple con la exigencia -" fundamentación de la infracción legal cometida en la sentencia impugnada " ( art. 224.1.b LRJS )- de que tratamos y que bien pudiera haber sido inadmitido conforme a las prevenciones del art. 225.5 LRJS ); motivo de inadmisión que se transforma en causa de desestimación en el presente momento procesal, con pérdida del depósito constituido e imposición de costas a la recurrente ( artículos 228.3 y 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.