STS, 8 de Julio de 2015

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso formulado por la parte recurrente contra la resolución que se dice en el antecedente primero de esta sentencia, la cual debemos revocar con los efectos establecidos en el Fundamento Cuarto sobre la prueba B3, desestimando el recurso en todo lo demás; sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la JUNTA DE ANDALUCÍA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

La representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, terminaba así:

"SUPLICA A LA SALA, tenga por (...) formulado recurso de casación (...) y, en mérito de lo expuesto, estimando el motivo casacional declare haber lugar a dicho recurso, casando y anulando la mencionada sentencia, y dictando en su lugar otra por la que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo nº 214/12, declarando conforme a derecho el acto impugnado".

La representación de doña Macarena se opuso al recurso de casación con un escrito que suplicó lo siguiente:

"(...) acuerde desestimar los motivos del recurso presentado por la JUNTA DE ANDALUCÍA confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 24 de junio de 2015.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Doña Macarena participó en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Profesores Técnicos de Formación Profesional, especialidad Servicios de Restauración (Código 226), convocado por Orden de 25 de marzo de 2010 de la Consejería de Educación de la JUNTA DE ANDALUCÍA.

La base 1.2 de la convocatoria señalaba la normativa aplicable y, entre otras, mencionaba estas normas:

"La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación; Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía; Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público (...); el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los Cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la Disposición Transitoria Decimoséptima de la citada Ley, modificado por el Real Decreto 48/2010, de 22 de enero ; (...)".

La base octava de dicha Convocatoria establecía como sistema selectivo el de concurso-oposición, integrada la prueba de la fase de oposición por una Parte A (ejercicio escrito de conocimientos) y una Parte B, constituida ésta última, en esa especialidad de Servicios de Restauración, por los siguientes apartados: B1 (presentación y defensa de una programación didáctica), B2 (preparación y exposición oral de una unidad didáctica, sustituible por un informe para quienes cumplieren determinados requisitos) y B3 (Ejercicio Práctico); y para el ejercicio de la Parte A) su apartado 8.1.1 disponía lo siguiente:

"Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 10.1.h) del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , modificado por el real Decreto 48/2010, de 22 de enero, en cuanto a la obligación de garantizar el anonimato del personal aspirante en las pruebas escritas, se seguirán las siguientes instrucciones:

1. El tribunal entregará al personal aspirante un impreso para consignar los datos personales y dos sobres, uno grande y otro pequeño.

2. El personal aspirante cumplimentará dicho impreso, lo introducirá en el sobre pequeño y lo cerrará.

3. Igualmente se facilitarán los folios para el desarrollo del tema, que deberán numerarse.

4. Quedarán automáticamente anulados los exámenes firmados, los que contengan datos que identifiquen al personal aspirante o señales o marcas que pudieran romper el anonimato, así como aquel que resulte ilegible.

5. Finalizada la parte escrita de la prueba, ésta se introducirá en el sobre grande que se entregará abierto al tribunal junto con el sobre pequeño que contiene los datos personales. El tribunal pegará una etiqueta adhesiva en el primer folio del examen y otra en el sobre pequeño.

6. El tribunal guardará en sobres grandes los sobres pequeños que contienen los datos personales. Una vez corregida y calificada esta parte de la prueba, se procederá a la apertura de los mismos. Para ello se requerirá la presencia de testigos y se levantará acta".

La Orden de 10 de septiembre de 2010 de la Consejería de Educación publicó las listas del personal seleccionado de cada especialidad y doña Macarena no figuró en la correspondiente a la especialidad de "Servicios de Restauración" en la que había participado, por lo que planteó un recurso de reposición contra dicha Orden; y la Resolución de 17 de mayo de 2011 desestimó dicho recurso.

El proceso de instancia lo inició doña Macarena mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contras esas resoluciones administrativas que acaban de mencionarse que pusieron fin al proceso selectivo y la demanda posterior reclamó los siete pronunciamientos que continúan. El (1) que se declarara que se había vulnerado el anonimato en la prueba escrita B3; los tres siguientes (2, 3 y 4) que se declararan la concurrencia de otras vulneraciones en la parte B1 y también en la prueba de la parte B3; el (5) la declaración de existir causa de abstención de algunos de los miembros del tribunal; el (6) la revisión de la calificación en la parte A; y el (7) la retroacción de las actuaciones "a las fases que correspondan según se estimen los anteriores pronunciamientos".

La sentencia recurrida estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, pues solo acogió la vulneración del anonimato denunciada en relación con la prueba B·3 y desestimó el recurso jurisdiccional en todo lo demás.

Los efectos de dicha estimación los fijó en la parte final de su fundamento de derecho cuarto en estos términos:

"(...) debemos pues (...) estimar el recurso de la recurrente, anulando la resolución impugnada en lo que se refiere exclusivamente a la prueba B 3, la cual deberá ser objeto de repetición de acuerdo con lo estipulado sobre la misma en las bases".

El actual recurso de casación ha sido interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA.

Las declaraciones y razonamientos de la sentencia recurrida sobre ese único motivo de impugnación acogido, referido a la no observancia del anonimato en la prueba B3, se contienen en su fundamento de derecho (FJ) cuarto, del que aquí debe destacarse todo lo que sigue.

1. Primero hace referencia a lo que la Administración argumentó en la vía administrativa sobre esta cuestión, y dice al respecto lo siguiente:

   "Señala el informe que se usaron tarjetas identificativas en los dos supuestos de banquete y cata, por considerar las respuestas inequívocas. Así como que "en las pruebas de carácter práctico no procede el anonimato, se realizan previa identificación de cada aspirante".

   Por su parte, la resolución impugnada lo que viene a señalar es que el anonimato es incompatible con el carácter práctico de la prueba, y que viene solo exigido por las bases de la convocatoria para la prueba A de la fase de oposición, pero no para el resto de pruebas".

2. Seguidamente se refiere a lo establecido en el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero [por el que se aprueba el reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de educación] sobre el deber de asegurar el anonimato en las pruebas de procedimientos selectivos, y afirma que su artículo 10.1 dispone que:

   "(...).

   h) En aquellas pruebas escritas en las que no se requiera la exposición oral por el candidato o lectura ante el tribunal, deberá garantizarse el anonimato de los aspirantes".

3. Luego invoca lo establecido en la convocatoria sobre las fases del proceso selectivo y reproduce esa parte de la convocatoria referida a la garantía del anonimato de la parte A que ya ha sido transcrita en el fundamento primero de esta sentencia.

4. Más adelante invoca y transcribe parte de lo razonado en la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2014 .

5. Posteriormente, la Sala de Sevilla expone las concretas razones que le llevan a su pronunciamiento parcialmente estimatorio, esto es, favorable tan solo en lo denunciado sobre la falta de anonimato en esa parte B; y lo hace así:

   "(...). Varias son las consideraciones que a juicio de este Tribunal deben hacerse de forma previa a resolver la pretensión del recurrente.

   En primer lugar, el anonimato de las pruebas escritas no es una mera modalidad de los ejercicios, en el sentido de elemento alternativo o accesorio, de modo que tenga la administración convocante o los órganos de selección facultad para disponer del mismo. El anonimato entendemos que está íntimamente ligado a los principios de igualdad, mérito y capacidad, que como sabemos son los que presiden el acceso en condiciones de igualdad a la función pública.

   Que esta garantía debe ser observada en la prueba A, y no en las B1 y B2 no es sino consecuencia de la naturaleza de cada una de estas. Las últimas no lo requieren por cuanto que precisan de la presentación, exposición y defensa por el opositor de la programación y unidad didáctica, lo que se hace por medio de un examen oral y por tanto incompatible con el anonimato. En la prueba A, en la que se trata de acreditar los conocimientos teóricos propios de la especialidad a la que se aspira, desarrollando temas elegidos al azar, es donde la garantía del anonimato cobra todo su significado. Es por ello por lo que la orden de convocatoria reafirma en los artículos citados el anonimato de la prueba A y precisa la forma en que deberá garantizarse la misma.

   El que la orden por otra parte guarde silencio sobre el anonimato de la prueba B3 no es sino consecuencia de que nada se estipula sobre si el desarrollo de la prueba es oral o escrita. Y si bien es la forma oral la que en principio puede cuadrar más con esta prueba práctica, nada impide que la misma se desarrolle como hemos dicho más arriba, mediante un examen o control escrito.

   Llegados a este punto, entendemos que recobra toda su virtualidad la garantía del anonimato que hemos señalado antes. No advertimos como dice la resolución impugnada que la prueba práctica tenga que ser necesariamente incompatible con el anonimato. Este Tribunal sin ser experto en las especialidades propias de la convocatoria, considera como notorio que puede haber pruebas prácticas en las que se garantice el anonimato. Tampoco que las repuestas por ser inequívocas permitan eludir o prescindir de esta garantía. Cuando con la misma se trata de eludir cualquier atisbo de desviación en los méritos ya dichos que presiden el acceso a la función pública.

   Siendo pues la prueba práctica de desarrollo escrito, sí debió guardarse la garantía del anonimato como medio de garantizar la plena imparcialidad de los órganos de selección. Entendemos, que solo una explicación muy razonada del órgano de selección, sobre los motivos que excepcionalmente puedan excluir el anonimato en pruebas escritas, hubiera permitido confirmar ese proceder. A falta pues de dicha explicación suficiente y motivada, debemos pues en este puntos estimar el recurso de la recurrente, (...)".

6. Finalmente estableció el alcance de su estimación parcial, como ya se ha adelantado, en estos términos:

   "(...) anulando la resolución impugnada en lo que se refiere exclusivamente a la prueba B 3, la cual deberá ser objeto de repetición de acuerdo con lo estipulado sobre la misma en las bases".

El recurso de casación de la JUNTA DE ANDALUCÍA invoca en su apoyo dos motivos, ambos deducidos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ); y son solo dos motivos porque, aunque el escrito del recurso desarrolla tres ordinales en el apartado dedicado a los "motivos", el tercero de ellos no realiza ningún reproche a la sentencia de instancia y únicamente está referido a como han de ser las costas en esta casación.

1. - El primero denuncia inicialmente de manera genérica la jurisprudencia que ha proclamado que las bases de la convocatoria no pueden ser alteradas por los órganos judiciales so pretexto de que no son razonables, y cita después las sentencias de este Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1990 , 19 de abril de 1991 y 13 de abril de 1994 como expresivas de la jurisprudencia que viene afirmando que las bases de la convocatoria son la ley del concurso.

   El desarrollo argumental para sostener lo anterior se basa esencialmente en las siguientes ideas. Se aduce, primero, que la solución aplicada por la sentencia recurrida de repetir la prueba no tiene un apoyo claro y explícito en las sentencias de esta Sala que invoca, y esto porque dichos pronunciamientos que se citan fueron respetuosos con lo establecido en las bases y, si declararon la procedencia de la repetición de un determinado ejercicio, lo fue no por la necesidad de la preservación del anonimato sino porque en la corrección no se mantuvo unidad de criterio. Y se añade luego que, por lo anterior, la decisión de la Sala de instancia ha sido voluntarista, pues, en lugar de atenerse a lo establecido en las bases, el criterio en ella seguido ha sido el de la razonabilidad de la exigencia de la medida en función del tipo de prueba de que se trate.

   Se critica especialmente que se haya aplicado la exigencia del anonimato a pesar de que las bases la refirieran sólo a la prueba A y no la dispusieran para la prueba B3, y muy particularmente se combate que del silencio existente al respecto en dichas bases, sobre la aplicación del anonimato a la prueba B3, la Sala de Sevilla deduzca su exigencia a ellas como algo lógico y razonable.

2. - El segundo motivo señala la infracción del artículo 55 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , desde la invocación del principio constitucional de igualdad que para el acceso a la función pública proclama dicho precepto legal.

   La argumentación principal desarrollada para sostener este otro reproche es que la solución arbitrada en la sentencia perjudica al personal que fue seleccionado mediante una aplicación igualitaria de las bases, ya que la repetición de la prueba B3 puede significar una segunda oportunidad para los que no fueron seleccionados con base en su baja calificación obtenida en la primera realización de dicha prueba B3 y, además, no consta acreditado indicio alguno de parcialidad en los miembros del tribunal que corrigieron la prueba.

   Se completa lo anterior diciendo que la jurisprudencia de esta Sala citada por la sentencia recurrida pone de manifiesto la restricción con la que debe operarse en cualquier supuesto de repetición de las pruebas, y que ha sido seguido en otras sentencias de esta Sala que han rechazado la repetición de los ejercicios para la totalidad de los concursantes.

El planteamiento expuesto revela que son dos las cuestiones a decidir en esta casación. La primera es si la exigencia de la garantía del anonimato impuesta y exigida por la sentencia para la prueba B3 vulneró las bases de la convocatoria. Y la segunda es si dicha solución puede considerarse contraria al principio de igualdad.

Ninguna de ellas merece una respuesta favorable a la tesis de la Administración recurrente en esta casación por lo que seguidamente se ha de explicar.

Lo primero que debe decirse es que la garantía del anonimato, cuando se trate de pruebas escritas en las que no se requiera la exposición oral del candidato, venía exigida por el artículo 10.1.h) de Reglamento de ingreso aprobado por el Real Decreto 276/2007 , cuya significación de norma aplicable al proceso selectivo litigioso aparecía expresamente establecida en la base 1.2 de la convocatoria aprobada por la Orden de 25 de marzo de 2010. Lo cual significa que la aplicación de tal garantía en esas pruebas escritas procedía por la directa aplicación de esa norma reglamentaria a la que la convocatoria expresamente se remitía y, por ello, no puede considerarse, frente a lo que sostiene el recurso de casación, una medida que vulnere las bases.

Lo segundo a destacar es que no puede ignorarse que, tratándose de una prueba en cuya calificación el Tribunal Calificador goza de un espacio de apreciación y con una importante incidencia en el resultado final del proceso selectivo, esa garantía del anonimato es una herramienta al servicio de lograr en la mayor medida posible la eficacia del principio constitucional de igualdad en el acceso en el acceso a la función pública ( artículo 23.2 CE ).

Y lo tercero a subrayar es que, siendo esa garantía del anonimato un derecho para todo aspirante a un proceso selectivo inherente a su derecho constitucional a la igualdad en el acceso a la función pública, su ejercicio no puede quedar condicionado a la anuencia que hayan manifestado otros aspirantes con la manera como se desarrolló el proceso selectivo litigioso.

Sin embargo, lo anterior exige estas consideraciones o puntualizaciones complementarias: ciertamente los aspirantes que ya han superado el proceso selectivo litigioso no deben soportar las consecuencias negativas para sus intereses de un proceder que es ajeno a ellos si, por las singulares circunstancias que concurran en su situación, la medida de la repetición del ejercicio resulta para ellos especialmente gravosa y contraria a la equidad ( artículo 3.2 del Código civil ); mas la solución a tal situación no pasa por despojar al demandante en la instancia del derecho que le asistía y le ha sido reconocido, sino porque la propia Administración, si la repetición de la prueba B3 determina la selección y nombramiento de ese demandante, aplique soluciones que mantengan el nombramiento de quienes inicialmente figuraron en la relación de aspirantes seleccionados.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de tres mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y a la dedicación requerida para formular la oposición.