STS, 14 de Julio de 2015

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera) dictó sentencia de fecha 12 de marzo de 2.014 , por la que se estimaba parcialmente el recurso promovido por D. Melchor contra la Orden del Consejero de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de fecha 17 de julio de 2.012 por la que se resuelve el procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones que en su día sustentaron la materialización del pago de una ayuda a Melchor por la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social.

Notificada dicha sentencia a las partes, la Administración demandada ha interpuesto en fecha 13 de junio de 2.014 recurso de casación ante esta Sala, mediante escrito al que acompaña testimonio de la sentencia impugnada. Pretende que se declare como doctrina legal que el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar, al amparo del artículo 36.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , créditos por cantidades percibidas indebidamente en virtud de una subvención que ha sido declarada nula de pleno derecho comienza en el momento en el que se acuerda su revisión de oficio. Termina su escrito suplicando que se estime el recurso, fijando la doctrina legal que propone.

Reclamadas las actuaciones a la citada Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, las ha remitido, junto con el expediente administrativo, previo emplazamiento de las partes conforme a lo establecido por la Ley de la Jurisdicción.

Personado D. Melchor , se le ha concedido plazo para formular su oposición al recurso de casación, habiendo presentado su representación procesal el correspondiente escrito en el que suplica que se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso y a doctrina propuesta, todo ello con imposición de costas al recurrente.

También se ha dado traslado del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado, quien ha presentado un escrito por el que solicita que se estime el recurso de casación en interés de la Ley y proceda a fijar la doctrina legal que se pide.

Posteriormente se ha dado audiencia al Ministerio Fiscal, que ha emitido dictamen en el sentido de que el recurso debe ser inadmitido o, subsidiariamente, desestimado, con imposición de costas conforme al artículo 139 de la Ley jurisdiccional .

Por providencia de fecha 27 de mayo de 2.015 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 30 de junio de 2.015, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La Junta de Andalucía interpone recurso en interés de ley contra la Sentencia de 14 de marzo de 2.014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera ), en materia de revisión de oficio.

La Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía dictó Orden de 17 de julio de 2.012 por la que se declaraba la nulidad de las actuaciones que sustentaron el pago de una ayuda por importe de 60.000 euros a don Melchor mediante un convenio de colaboración suscrito con fecha de 12 de febrero de 2.004 con el Instituto de Fomento de Andalucía. Interpuesto recurso contencioso administrativo por el citado señor contra dicha Orden, la Sentencia impugnada lo estimó en parte y declaró que la referida ayuda había sido otorgado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legal establecido pero que, en aplicación del artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y en consideración al principio de seguridad jurídica y dado el tiempo transcurrido desde que se materializó dicha ayuda, no procedía el reintegro de la ayuda estipulada en el apartado 2 de la resolución impugnada.

La Junta de Andalucía solicita que se declare como doctrina legal que el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar créditos por cantidades indebidamente percibidas en virtud de una subvención que ha sido declarada nula de pleno derecho al amparo del artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre) comienza en el momento en el que se acuerda su revisión de oficio.

Sobre los fundamentos de la Sentencia impugnada.

La Sentencia impugnada fundamenta la estimación parcial del recurso entablado por don Melchor en las siguientes consideraciones:

"PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contra la Orden de 17 de julio de 2012 del Consejero de Economía, Innovación, ciencia y Empleo, por la que se declara la nulidad de las actuaciones que en su día sustentaron la materialización del pago de una ayuda al actor, por parte de la Dirección General de Trabajo y Seguridad social, mediante Convenio de Colaboración suscrito con fecha 12 de febrero de 2004 con el Instituto de Fomento de Andalucía, mediante el que se formaliza el otorgamiento de ayuda por importe de 60.000 euros y se acuerda iniciar el procedimiento para proceder a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas, incrementadas con el interés previsto en el artículo 17 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha de resolución.

SEGUNDO.- Según el fundamento tercero y cuarto de la resolución administrativa dichos actos incurren en el supuesto de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1 e) de la ley 30/1992 de 26 de noviembre , ya que se han dictado, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues no consta la tramitación de procedimiento alguno para conceder la subvención, tan solo obra el convenio con el IFA para atender el pago de 60.000 euros.

Frente a ella se alza el actor alegando esencialmente que no procede la aplicación analógica de las sentencias del TSJA de 2 de noviembre de 2011 , porque los supuestos no son idénticos, ya que en este caso existe solicitud y tramitación aunque haya desaparecido la documentación, lo que determinaría un supuesto de anulabilidad del artículo 63 y por tanto el procedimiento a seguir sería el del 103, que establece un plazo de cuatro años ya prescrito. Por otra parte cita el artículo 106 de la LRJAP -PAC sobre el límite de la facultad de revisión, cuando por prescripción de acciones, transcurso del tiempo (más de ocho años), su ejercicio resulte contrario a la equidad, buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes, máxime cuando la ayuda no carece de causa y la finalidad e inversión fueron realizadas.

La Administración se opone, remitiéndose a lo resuelto por esta Sala en los recursos 989 y 990/2010 y destacando que conforme al artículo 36.4 e la Ley General de Subvenciones , la nulidad de la ayuda, lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, siendo irrelevante a estos efectos que se llevase a cabo o no la inversión, ya que estamos ante una revisión de oficio y no un reintegro por incumplimiento.

TERCERO.- Efectivamente como alega el letrado de la Administración, no estamos en un supuesto de reintegro por incumplimiento del artículo 37 de la Ley General de Subvenciones , sino de nulidad de la concesión de la ayuda del artículo 36.1 a) prevista en el artículo 62.1 de la Ley 30/1002 , que determina conforme el apartado 4 de dicho precepto la devolución de las cantidades percibidas. Por tanto aunque la inversión se haya realizado como se acredita con la documentación aportada, ello no supone la validez de las actuaciones cuya nulidad es declarada en la resolución impugnada.

Hay desaparecido o no documentación denunciada, es lo cierto que ni existió solicitud de ayuda, ya que el proyecto visado que obra en el expediente, está justificado para poder solicitar las licencias y permisos reglamentarios para su posterior legalización en la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de Sevilla y demás Organismos Competentes y ninguna referencia hacen a una posible ayuda, y que la Administración eludió todos y cada uno de los trámites previstos en el Titulo I capitulo I, II o III de la Ley General de Subvenciones previstos para su concesión y gestión.

Es decir se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que supone conforme al artículo 62 de la LPCA y 34 de la Ley General de Subvenciones la nulidad de pleno derecho, afectando dicha nulidad al posterior Convenio con el IFA para materializar el pago. De ahí que la declaración de nulidad contenida en el apartado primero de la Resolución impugnada es ajustada a Derecho, siendo plenamente aplicable las sentencias citadas y las dictadas con posterioridad sobre las ayudas a los ERE por inexistencia de procedimiento alguno de concesión.

CUARTO.- Sentada la conclusión favorable a la apreciación de la existencia de nulidad, porque la causa es inequívoca, es preciso valorar como alega el actor si concurren circunstancias que hayan de sr consideradas como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la Ley 30/92 .

Dicho precepto no es una norma interpretativa para restringir la apreciación de las causas de nulidad, sino una norma conectada con las causas de nulidad y sus efectos que no ignora la existencia de esos efectos, sino que pretende atemperarlos, de ahí la referencia a la ponderación de circunstancias concretas y a estándares abstractos como la buena fe o la equidad, típicos de un sistema que atempera las consecuencias rigurosas en la aplicación de la ley cuando concurran motivos suficientes.

Por ello, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo considera con carácter restrictivo la constatación de los límites a que se refiere el artículo 106, pues en caso contrario se convertiría en una vía de escape a las consecuencias de la nulidad, pero también es cierto que el legislador ha previsto una solución contraria a la efectividad de la nulidad, y que debe ser aplicado en función de las circunstancias presentes en cada caso. Así en sentencias de 13 de febrero y 27 de marzo de 2012 , resume su doctrina contenidas en la de 17 de enero de 2006 sobre la revisión de los actos administrativos firmes que " Se sitúa en dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son dificilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tiene valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando una sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguarda de la seguridad jurídica y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derecho a favor de terceros ".

Igualmente sostiene: " Parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de aplicación del artículo 106 dependerá de cada caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y las relaciones entre particulares . Y recuerda que el Tribunal Supremo no ha dudado en numerosas ocasiones en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

QUINTO.- La traslación de la doctrina expuesta en relación al caso enjuiciado para compatibilizar estos principios y derechos en función de los bienes jurídicos en juego, permite la aplicación del artículo 106, al apartado segundo de la resolución impugnada, que exige la restitución de la ayuda, ya que tanto de la Ley General de Subvenciones ( artículo 39), como la Ley General Presupuestaria o la Ley de la Hacienda Pública Andaluza, establecen un plazo de cuatro años de prescripción, que ha sido superado con creces, por lo que los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica, apartado que debe ser anulado conforme a lo dispuesto en dicho precepto." (fundamentos de derecho primero a quinto)

Sobre las alegaciones de las partes.

Considera la Junta de Andalucía que la doctrina sentada por la Sentencia recurrida es gravemente perjudicial para los intereses generales. Sostiene que el plazo de prescripción para reconocer un crédito por el importe de las cantidades indebidamente percibidas contra el beneficiario de una subvención que ha sido declarada nula de pleno derecho, comienza en el momento en el que dicho derecho puede ejercitarse, esto es, cuando se declara la nulidad de pleno derecho de la subvención. Afirma que sin embargo, la Sentencia anula el apartado 2 de la resolución impugnada sólo y exclusivamente porque se adopta ésta superado el plazo de cuatro años del que la Administración dispone -según la doctrina sostenida en la Sentencia- para recuperar las cantidades indebidamente percibidas. Insiste en que la Sentencia no aprecia que no deban ejercerse las facultades de revisión porque su ejercicio resulte contrario a la equidad o la buena fe o a los límites concretos y explícitos contemplados en el artículo 106 de la Ley 30/1992 , "sino tan sólo porque se considera -erróneamente- que ha transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción del derecho de la Administración a recuperar las cantidades indebidamente percibidas".

Sin embargo, afirma la Junta de Andalucía, la acción de nulidad regulada en el artículo 102 de la Ley 30/1992 es imprescriptible; los actos de concesión y pago de la ayuda son nulos de pleno derecho por haber sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido; la declaración de nulidad lleva consigo la obligación de devolver las cantidades percibidas, según prevé el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones ; la Sentencia no aprecia la concurrencia de ninguno de los límites del artículo 106 de la Ley 30/1992 , sino que se limita a afirmar que la Administración se propuso ejercer su derecho a la restitución de las cantidades indebidamente percibidas una vez transcurrido con creces el plazo de prescripción aplicable; finalmente, sostiene la Junta que el plazo de prescripción no es el contemplado en el artículo 39.2 de la Ley General de Subvenciones -la fecha de concesión en 2.004- sino el momento en el que el derecho puede ser ejercitado, la declaración de nulidad de pleno derecho de la subvención en 2.012.

Solicita, en consecuencia que se declare la doctrina legal antes mencionada de que "el plazo de prescripción del derecho de la Administración a reconocer o liquidar créditos por cantidades indebidamente percibidas en virtud de una subvención que ha sido declarada nula de pleno derecho al amparo del artículo 36.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , comienza en el momento en el que se acuerda su revisión de oficio".

El Abogado del Estado considera que tiene razón la Junta recurrente y solicita la estimación del recurso. El Ministerio Fiscal, por el contrario, considera que la Sentencia recurrida no establece la doctrina que se le imputa y sostiene que no está aplicando directa y erróneamente el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones , sino el artículo 106 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y del Procedimiento Administrativo Común. Así, considera que lo que el Tribunal de instancia hace, acertada o desacertadamente, es utilizar la referencia temporal como parámetro de atemperación a los efectos de aplicar la norma que dice aplicar, que no es sino el citado artículo 106 de la Ley 30/1992 .

La parte codemandada se opone asimismo a la estimación del recurso. Sostiene que la Sentencia impugnada no versa sobre el instituto de la prescripción y considera, por otra parte, que la doctrina propuesta, que no afecta a la ratio decidendi de la Sentencia, vaciaría de contenido el artículo 106 de la Ley 30/1992 .

Sobre la doctrina legal solicitada en relación con el plazo para la revisión de oficio de subvenciones nulas de pleno derecho.

El recurso no puede prosperar. Tal como ponen de relieve tanto el Ministerio Fiscal como la parte codemandada el recurso de la Junta de Andalucía y la doctrina legal propuesta -con independencia de si es o no correcta- se sustentan en una errónea interpretación de la Sentencia impugnada. En efecto, la atenta lectura de la misma muestra sin género de dudas que la Sentencia impugnada no se pronuncia sobre la prescripción aplicable al supuesto previsto en el artículo 36.4 de la Ley General de Subvenciones , sino precisamente -pese a lo que afirman la Junta de Andalucía y el Abogado del Estado- sobre las condiciones de aplicación de la revisión de oficio contempladas en el artículo 106 de la Ley 30/1992 reguladora del procedimiento administrativo.

Así, la Sala de instancia comienza por reconocer que, tal como afirmaba la Administración, la ayuda concedida lo había sido con total ausencia del procedimiento legalmente establecido y era por tanto nula de pleno derecho (fundamento de derecho tercero). A continuación y de manera expresa, se afirma al comienzo del fundamento cuarto que resulta preciso examinar si, como alega el actor, "concurren circunstancias que hayan de ser consideraras como límite a la revisión de oficio de conformidad con el artículo 106 de la ley 30/92 ". Y todo el resto del citado fundamento cuarto se dedica a la exégesis del citado artículo 106 de la Ley 30/1992 : en el segundo párrafo se expone el sentido del precepto, al que se califica como una norma destinada a atemperar los efectos de la nulidad mediante la referencia a circunstancias como la buen fe o la equidad, tras lo que se reproducen referencias de jurisprudencia sobre revisión de actos administrativos.

Finalmente, se aplica dicha doctrina en el quinto y último fundamento, afirmándose expresamente "la traslación de la doctrina expuesta [...] permite la aplicación del artículo 106 al apartado segundo de la resolución impugnada, que exige la restitución de la ayuda". Y es cuando al aplicar dicha doctrina y como circunstancia que requiere atemperar la nulidad "por razones de seguridad jurídica" señala que "la Ley General de Subvenciones ( artículo 39), como la Ley de la Hacienda Pública Andaluza establecen un plazo de cuatro años de prescripción, que ha sido superado con creces". Lo que le conducen a afirmar, en definitiva, que "los efectos de la nulidad declarada (que es imprescriptible) deben quedar atemperados por razones de seguridad jurídica", anulando el apartado dos de la resolución impugnada referido a la restitución de la ayuda.

Así pues y con toda claridad, en contra de lo que sostiene la Junta de Andalucía, no se anula el párrafo segundo de la resolución impugnada por el transcurso del plazo de prescripción, sino que se atempera la nulidad por entender de aplicación el artículo 106 de la Ley 30/1992 debido al transcurso de una lapso de tiempo muy prolongado, tanto que supera con creces el de prescripción. Este precepto establece:

"Artículo 106. Límites de la revisión .

Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

Como se puede comprobar, el precepto establece como límite a la revisión el que la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u otras) haga que la revisión resulte contraria "a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". Pues bien, con mayor o menor acierto la Sala de instancia ha entendido que el tiempo transcurrido desde que se otorgó la subvención, que supera con creces el de prescripción de cuatro años previsto en la Ley General de Subvenciones para su reclamación, constituye precisamente en el caso de autos una de tales circunstancias que fuerzan a atemperar por razones de seguridad jurídica la nulidad declarada, anulando sus efectos restitutorios.

Así pues la Sala no propugna ninguna doctrina respecto a cómo ha de computarse la prescripción en caso de nulidad de pleno derecho ni sobre el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones , por lo que la doctrina propuesta ninguna relación tiene con la ratio decidendi de la Sentencia recurrida. La Sala interpreta y aplica en cambio el artículo 106 de la Ley 30/1992 sobre el procedimiento administrativo.

En consecuencia, no es posible estimar el recurso y proclamar una doctrina legal sobre un precepto, el 39 de la citada Ley General de Subvenciones que no ha sido aplicado o interpretado por la Sentencia impugnada y cuando tal doctrina, por mucho que pueda resultar acertada, en modo alguno resulta contradicha por la Sentencia de instancia. Así pues, aunque ciertamente tiene razón la Administración recurrente en que difícilmente podría correr el plazo de prescripción para reclamar una cantidad cuya percepción ha sido declarada nula de pleno derecho antes de dicha declaración de nulidad, tal doctrina interpretativa está desconectada de la interpretación jurídica efectuada por la Sentencia recurrida.

Conclusión y costas.

De acuerdo con los criterios expuestos, no ha lugar al recurso de casación en interés de ley interpuesto por la Junta de Andalucía contra la Sentencia de 12 de marzo de 2.014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla (Sección Primera ).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen a la parte recurrente las costas causadas al demandado don Melchor hasta un máximo de 4.000 euros y por todos los conceptos legales.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,