ATS, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:10340A |
| Número de Recurso | 1835/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de Doña Cristina presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 303/2015 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 669/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas de Gran Canaria.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Sánchez López es designada por el sistema del turno de oficio para la representación de la parte recurrente. Por la procuradora Sra. López Roses, en nombre y representación de D. Jacinto , se presentó escrito con fecha de 1 de junio de 2017, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal
Por providencia de fecha de 20 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado con fecha de 2 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando a admisión de los recursos. Por la representación de la parte recurrida se presentó escrito en fecha 25 de septiembre de 2017 interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 26 de septiembre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ , al ser beneficiaria de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: el aquí recurrido presentó demanda de divorcio contra la aquí recurrente, exponía que tenía un hijo en común nacido en 2006 con la demandada y solicitaba la custodia compartida, y medidas inherentes. La demandada se opuso a la indicada custodia, solicitando en esencia la custodia materna, con régimen de visitas a favor del padre, pensión de alimentos con cargo a este y reconvino, solicitando pensión compensatoria.
Mediante sentencia dictada en primera instancia, se acuerda la custodia compartida, por semanas alternas, y que cada progenitor sufrague los gastos ordinarios del hijo común en los periodos que le tenga bajo su custodia; que los gastos escolares sean abonados al 50% por ambos progenitores y que el resto de los gastos extraordinarios también sean abonados por mitad; se atribuye el uso del domicilio familiar a la esposa, y se desestima la demanda reconvencional, y por tanto la pensión compensatoria solicitada por la esposa.
Recurrida la sentencia en apelación por la esposa, solo se estima parcialmente en cuanto a la imposición al padre de abonar una pensión de alimentos complementaria por el hijo de 100,00 euros mensuales, actualizables, confirmándose el resto de los pronunciamientos. Y ello por cuanto considera que si bien la juez de instancia considera: i) que no se infiere de la prueba que la capacidad económica del padre sea notablemente superior a la de la madre, ii) que los principales gastos del menor, que son los de educación, se asumen por mitad, iii) que la madre ocupa con el hijo el domicilio familiar, iv) y la poca trasparencia de la madre a la hora de concretar sus ingresos reales, considera la audiencia, que dado que: i) el padre ha reconocido ingresos de la madre en torno a 1200 euros, siendo los suyos 3.667,39 con guardias, ii) que la madre va a disfrutar del domicilio familiar, cuya hipoteca corresponde a la sociedad de gananciales, iii) que el padre debe alquilar una casa, iv) que no se han demostrado necesidades especiales del hijo, más allá de las de un niño de su edad, y que el colegio privado lo van a pagar por mitad ambos progenitores, acuerda, al objeto de salvaguardar el debido equilibrio en que debe encontrarse el menor, fijar una pensión a cargo del padre, de 100 euros mensuales.
El recurso de casación se funda en tres motivos, por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del art. 92. 5 , 6 , y 7 CC , pues se acordó la custodia compartida, a pesar de no cumplirse ninguno de los criterios que establece dicho precepto. Cita como infringida la doctrina contenida en las SSTS 623/2009 , la 515/ 2015, de 15 de octubre de 2014 , la 194/2016, de 29 de marzo y 164/2017 .
En el segundo motivo alega infracción del art. 145.1 y 146 CC , por no respetar el canon de proporcionalidad entre las necesidades del menor y la capacidad económica de los progenitores, con oposición a la doctrina de la sala contenida en SSTS de 28 de marzo de 2014 , 16 de diciembre de 2014 y 14 de julio de 2015 . Expone que la sentencia recurrida no satisface las exigencias de equidad del art. 145 .1 y 146 CC al ignorar las pruebas documentales aportadas por su parte.
En el tercero, alega infracción del art. 97 CC , en relación a la no concesión de pensión compensatoria por oposición a la doctrina de la sala, en concreto a las SSTS 864/2010 del Pleno de fecha 19 de enero , la 499/2013, de 16 de julio , la 851/2014, de 20 de febrero , la de 17 de julio de 2009 . Expone que como resulta de autos, la demanda de divorcio se presentó por el esposo tres años después de la separación de hecho, siendo que durante ese tiempo mantuvieron una cuenta de titularidad conjunta; alega igualmente que los ingresos de cada parte son absolutamente dispares y desequilibrantes.
En el recurso extraordinario por infracción procesal, se alega un único motivo, al amparo del art. 469.1.2º LEC , alega infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia y en concreto de los arts. 218.2 LEC en relación con el 120. 3 CE , por falta de motivación.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre, respecto de los tres motivos, en la causa de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos declarados probados por la Audiencia Provincial y su ratio decidendi ( art. 483.2.3.º LEC ).
En efecto, la indicada sentencia, confirmando la de primera instancia, salvo en el extremo relativo a la pensión de alimentos de 100 euros mensuales impuesta al padre en la sentencia recurrida en casación, aplica la doctrina de la Sala, y atendiendo a las circunstancias concurrentes en casa caso.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: «Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas.».
Así en STS 413/2017, de 27 de junio , se declara: «Como recuerdan las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 296/2017, de 12 de mayo , entre otras: «La Sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016 , entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016 , entre otras):
» (i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
» (ii) Se evita el sentimiento de pérdida.
» (iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
» (iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia».
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo , se declaró: «Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )».
Todo lo cual determina que serán las circunstancias concurrentes en atención al prioritario principio de interés del menor, el que determine el régimen más adecuado. Y ese es el criterio que mantiene y aplica tanto la sentencia dictada en primera instancia como la aquí recurrida. Así la sentencia dictada por la audiencia, y frente a las alegaciones de la madre oponiéndose a la custodia compartida, resuelve negando que se haya producido ningún perjuicio al menor con el régimen tal y como está dispuesto, ni que le haya creado inestabilidad declara que: «a mayores el informe académico presentado por el padre apelado en la alzada, aunque revela que el niño tiende a desconcentrarse y despistarse, concluye que es un alumno muy alegre, que no ha demostrado ninguna diferencia notable en su comportamiento durante el transcurso del años escolar al que se refiere el informe( 2014/2015, justo durante la sustanciación del procedimiento matrimonial) y que suele hacer preguntas y respuestas algo más maduras de las que corresponden según su edad cronológica». Igualmente declara que como sostiene la juzgadora de instancia: «ambos progenitores son igualmente idóneos, disponen de recursos, cuentan con vivienda propia- además cercanas- conocen los aspectos relevantes de la vida del menor y mantienen buena vinculación afectiva con el niño, con quién el padre ha venido relacionándose de forma fluida y constante, sin incidencias conocidas relevantes, favoreciéndose además el menor del contacto con su otro hermano de vínculo sencillo». Y por último declara que: «a pesar de puntuales discrepancias inter partes que en puridad, en lo que se refiere al hijo, no son de relevancia, pues se mantiene la mínima comunicación necesaria para llevar a efecto el sistema de guarda que se acuerda, a cuyo efecto puede utilizarse el medio que se estime más oportuno». En definitiva considera que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para el menor.
Por lo que respecta a la proporcionalidad del importe de la pensión de alimentos, igualmente debe inadmitirse el motivo por la razón o causa ya expuesta. En efecto, la audiencia resuelve, acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por la madre, una pensión de alimentos a cargo del padre de 100 euros mensuales, atendiendo a las circunstancias concurrentes, i) que el padre ha reconocido ingresos de la madre en torno a 1200 euros, siendo los suyos 3.667,39 con guardias, ii) que la madre va a disfrutar del domicilio familiar, cuya hipoteca corresponde a la sociedad de gananciales, iii) que el padre debe alquilar una casa, iv) que no se han demostrado necesidades especiales del hijo, más allá de las de un niño de su edad, y que el colegio privado lo van a pagar por mitad ambos progenitores.
Por último en relación a la denegación de la pensión compensatoria solicitada por la madre y aquí recurrente, ninguna infracción de las denunciadas se ha producido. En efecto la sentencia aquí recurrida, confirmando el criterio de la de primera instancia, declara no haber lugar a la pensión solicitada por cuanto a la vista de que el matrimonio duró siete años, que la esposa siguió formándose, incluso opositar, y desarrollar alguna actividad laboral, por lo que ninguna expectativa se la mermó con la convivencia matrimonial, de tal modo que la ruptura matrimonial no le causó ningún desequilibrio, siendo además que tras la ruptura, la esposa con cualificación profesional más que suficiente, ha venido desarrollando su profesión de procuradora durante más dos años, sin reclamar nada hasta que reclamó la pensión por vía de la reconvención. En consecuencia considera que: «[...]no concurre ninguna de las circunstancias que pudieran lugar al devengo de pensión compensatoria, pues para determinar la viabilidad o no de la misma, no basta una simple confrontación de los ingresos de ambas partes, como hace la apelante.».
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, en ninguno de los tres motivos alegados, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. Y es que esta decisión no vulnera el derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva ni les causa indefensión, porque es doctrina del Tribunal Constitucional que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación y corresponde al Tribunal Supremo, por vía interpretativa de la legislación procesal pertinente, la última palabra sobre el acceso a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ( SSTC 109/1987 , 150/2004 , 164/2004 , 114/2009 y, muy especialmente, SSTC 37/1995 y 233/2005 y ATC 300/2014 ).
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª,LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación y no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de Doña Cristina contra la sentencia dictada con fecha de 28 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Las palmas de Gran Canaria (Sección 3.ª), en el rollo de apelación n.º 303/2015 dimanante del procedimiento de divorcio n.º 669/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Las Palmas de Gran Canaria.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal .
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
