STS 473/2015, 14 de Julio de 2015

El Juzgado de Instrucción número 9 de Granada instruyó Procedimiento Abreviado con el número 192/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª que, con fecha 8 de julio de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así lo declaramos en forma expresa que Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajador que prestaba sus servicios como conductor para la mercantil Ambulancias MP, con ánimo de obtener un beneficio económico mutuo, acordó con Santos , también mayor de edad y sin antecedentes, quien desempeñaba su trabajo indistintamente en las estaciones de servicio San Simón, sita en el término de Pinos Puente y regentada por la S.L. del mismo nombre, y ELE-ILLORA, radicada en Illora y regentada por análoga S.L. (de la provincia de Granada ambas localidades), repartirse el numerario que el segundo obtuviera de cobrar directamente a otros clientes de las gasolineras mencionadas después de hacer cargos ficticios a la empresa de ambulancias, pasando para ello en unas ocasiones las tarjetas de combustible, emitidas por CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A., que tenían asignadas las ambulancias que Ramón conducía por los terminales instalados en ambas gasolineras y, en otros casos, las tarjetas que el mencionado Ramón sustraía del interior de otros vehículos de la empresa, hasta que, advertida su desaparición, eran dadas de baja.

A esos efectos indicados, el acusado Santos se cuidaba de cuadrar las diferentes operaciones llevadas a cabo por él con la cifra de cierre de las cajas de los establecimientos, de forma que no se advirtiera exceso o defecto alguno en el montante del combustible verdaderamente suministrado durante sus turnos.

No se acreditó debidamente, sin embargo, que los acusados Cristobal , Elias y Fabio , mayores de edad y sin antecedentes penales todos, también empleados de ambas gasolineras, participasen en esos menesteres.

Por el procedimiento indicado, durante el período que va de los meses de septiembre de 2005 a julio de 2007, los acusados Ramón y Santos obtuvieron, con el consiguiente detrimento patrimonial de la empresa Ambulancias MP, la cantidad de 38.260 euros en la estación de servicio ELE-ILORA, que estaba situada fuera de la ruta que debía seguir la ambulancia conducida por el primero de a ellos, y la cifra que se acredite en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases que se dirán, por las detracciones llevadas a cabo en la estación de servicio San Miguel de la localidad de Pinos Puente. Además, Ramón continuó en el uso del terminal móvil NUM000 , que no devolvió a la empresa para la que trabajaba, una vez causó baja en la misma, generando a ésta un perjuicio de 279,30 euros. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR a los acusados Ramón y Santos como autores responsables de un DELITO CONTINUADO de ESTAFA, precedentemente definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, con inhabilitación durante ese período para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a cada uno de ellos, al pago por mitad de las 2/5 partes de las costas procesales, y a que indemnicen conjunta y solidariamente al propietario de Ambulancias MP en 38.260 euros, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC , así como en la cantidad que, con análogos intereses, se determine en ejecución de sentencia con arreglo a las bases que se establecen en el F. J cuarto de esta resolución, de lo que responderán subsidiariamente las S.L. San Miguel y ELE-ILLORA, debiendo indemnizar, además, el acusado Ramón al mencionado propietario en 279,30 euros con el interés del art. 576.

Y que debemos ABSOLVER a los acusados Elias , Fabio y Cristobal del delito que les venía siendo imputado, con declaración de oficio de las 3/5 partes de las costas del proceso, así como a la entidad CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A. del pago de la cantidad que le reclamaba la acusación particular en concepto de responsabilidad civil subsidiaria.

Declaramos de abono el tiempo de privación de libertad sufrido por los acusados condenados durante la tramitación de la causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., pero con la limitación establecida en el artículo 787.7 de la misma Ley , lo pronunciamos, mandamos y firmamos. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerar infringidos los principios constitucionales recogidos en los artículos 15 , 34 y 25 de la Constitución española , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho a la presunción de inocencia y, los de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender vulneradas normas penales de carácter sustantivo, en concreto, la indebida aplicación del artº. 248.1º del Código Penal .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho, resultante de los documentos obrantes en autos.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto todos los puntos que ha sido objeto de defensa (art. 851. 3º) y por existencia de contradicción entre los hechos probados (art. 851.1º).

El recurso interpuesto por "ESTACIÓN DE SERVICIO SNA MIGUEL SL" y "ESTACIÓN DE SERVICIO ELE-ILLORA, SL." se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., por considerar infringidos los principios constitucionales recogidos en los artículos 15 , 24 y 25 de la Constitución española , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho a la presunción de inocencia y, los de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender vulneradas normas penales de carácter sustantivo.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa (art. 851. 3), existencia de contradicción entre lo hechos probados (art. 851.1) y haberse denegado pruebas propuestas en tiempo y forma siendo esa denegación causante de indefensión y violación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (arts. 850.1, 785.1 y 786.2).

El recurso interpuesto por Santos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J ., por considerar infringidos los principios constitucionales recogidos en los artículos 15 , 24 y 25 de la Constitución española , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión, derecho a la presunción de inocencia y, los de legalidad penal, igualdad ante la ley y proporcionalidad de la pena.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender vulneradas normas penales de carácter sustantivo.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido error de hecho.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haber resuelto todos los puntos que han sido objeto de defensa y existencia de contradicción entre lo hechos probados (art. 851.1). Motivo del que se renuncia en el escrito de formalización del recurso.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 7 de abril de 2015, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de julio de 2015.

El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor de un delito de estafa continuada, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que el Cuarto y último de ellos, por el que hemos de iniciar nuestro análisis de acuerdo con una correcta lógica procesal dado su carácter formal, se refiere a la incongruencia omisiva, o " fallo corto ", en el que habría incurrido la Audiencia, al no haber dado respuesta cumplida a la alegación de la Defensa relativa a la ausencia de prueba suficiente para un pronunciamiento condenatorio así como a las causas por las que se rechaza la versión exculpatoria ofrecida por el acusado.

La propia literalidad del precepto mencionado como base del motivo, artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , describe el defecto procesal como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y como quiera que todos los extremos cuya omisión es objeto de denuncia en el presente caso se refieren a aspectos fácticos, en relación con la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal " a quo ", y no a una verdadera laguna en las respuestas a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, no advirtiéndose tampoco, por otro lado, la vulneración del derecho a la suficiente motivación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ), cuestión a la que, fuera del marco de esta vía casacional, también alude el Recurso, toda vez que con la simple lectura de la Sentencia recurrida se aprecia la existencia de esa motivación, por mucho que la misma contradiga las tesis del recurrente, el motivo ha de ser desestimado.

A su vez, el motivo Primero, con cita del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia la infracción de diversos derechos fundamentales que amparan al recurrente, a saber, a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión y a la presunción de inocencia, así como a los principios de legalidad penal, igualdad ante la Ley y proporcionalidad de la pena ( arts. 15 , 34 y 24 CE , sic).

Pues bien, a pesar de la mención de tales derechos fundamentales y principios rectores de nuestro ordenamiento, a la postre el recurrente tan sólo se refiere a la inexistencia de pruebas suficientes para sustentar el pronunciamiento condenatorio de la recurrida y para ello lleva a cabo una completa revisión de la valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia con la finalidad de evidenciar su insuficiencia.

Pero a este respecto hemos de recordar, para dar respuesta a una tal alegación, cómo la función casacional encomendada a esta Sala, acerca de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal " a quo ", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en el Fundamento Jurídico Primero de la Resolución de instancia, en el que se exponen las razones por las cuales el Tribunal " a quo " considera debidamente fundada su convicción condenatoria, tanto en el aspecto objetivo de la infracción como en el subjetivo.

Tales argumentos se centran en dos aspectos esenciales, tales como la existencia de una inicial declaración autoinculpatoria del propio recurrente, prestada en sede policial, y luego no ratificada y las diversas testificales, documentos y pericias obrantes en las actuaciones.

Y si bien es cierto que aquella primera declaración ante la Guardia Civil no puede ser traída aquí como prueba de cargo, máxime tras el Acuerdo adoptado por el reciente Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 3 de Junio de 2015, los restantes medios probatorios, analizados por los Jueces " a quibus " en su Resolución, integrados por las declaraciones de testigos, entre las que se encuentra la del perjudicado, a quien la Audiencia atribuye plena credibilidad a pesar de las críticas del recurrente al respecto por una supuesta relación de enemistad entre ambos, y la documental, incluidos los cargos efectuados con las tarjetas bancarias de la empresa defraudada o las constancias de la realización de dichos cargos sin verdadero repostaje de combustible y efectuados en momentos y lugares que no se correspondían con los itinerarios previsto de los vehículos, coincidiendo todas ellas con los turnos de trabajo del coimputado, con el que mantenía asidua relación telefónica quien aquí recurre, según la documental referente a esas comunicaciones y también disponible, si que constituye material probatorio susceptible de valoración.

Por todo lo cual puede afirmarse que, en definitiva, la Sala dispuso, en este caso, de pruebas plenamente conformes, practicadas con todos los requisitos legales. Pruebas de naturaleza indiciaria en algún caso pero todas ellas válidas en su producción, lógicamente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del recurrente, a través de un razonable juicio de inferencia, el cual frente a todo ello se extiende, en su Recurso y en este extremo, en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste en el que, como ya dijimos, la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad de alterar las conclusiones alcanzadas por dicho Tribunal.

Razones, por lo tanto, por las que este motivo también ha de desestimarse.

Por su parte, en el motivo Tercero se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia ( art. 849.2º LECr ), a la vista del contenido de las diversos documentos obrantes en las actuaciones, que en el Recurso se designan, en concreto el atestado policial, los justificantes de los cargos efectuados con las tarjetas bancarias de referencia, el informe policial, el informe de la empresa que sirvió de base para la prueba pericial y el listado de llamadas efectuadas desde el teléfono móvil utilizado por el recurrente.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento " literosuficiente " o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

Acorde con esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente dada, por una parte, la prácticamente absoluta falta de desarrollo del motivo y total ausencia respecto de la indicación concreta de los contenidos documentales que contradicen los hechos que se declararon como probados, y, por otra, la carencia de valor casacional y literosuficiente de la mayor parte de los documentos designados, máxime cuando dichas pruebas documentales o no revelan con su contenido contradicción con el " factum " de la recurrida o significan opiniones que se contraponen a otras también incluidas en la prueba disponible y a las que el Tribunal de instancia concedió un valor probatorio superior.

De forma que se trata de una cuestión de mera valoración ante las alternativas probatorias posibles, sin que se haya producido, en ningún caso, el error evidente e incuestionable al que ha de referirse un motivo de Casación como el aquí utilizado.

Por lo que también este motivo se desestima.

Y, por último, el motivo Segundo del presente Recurso trata de la supuesta infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación a los hechos declarados probados del artículo 248.1 del Código Penal , que describe el delito de estafa objeto de condena, al no constar los perjuicios causados por la comisión del referido ilícito.

Pero, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea posible, por esta vía, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos.

Labor que, por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

Y en este sentido, es clara la improcedencia también del motivo, ya que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, puesto que integra los elementos propios de la infracción objeto de condena, en este caso la estafa continuada cometida, incluida la existencia de un perjuicio económico real sufrido por la víctima del ilícito, que aunque sea de forma parcial y dejando la concreción del restante para la ulterior fase de ejecución de sentencia, se cuantifica y consigna literalmente en el " factum " de la recurrida.

Por lo tanto, no se está aludiendo a la aplicación del Derecho sino la realidad de los hechos que sirven de apoyo a esa aplicación, es decir, vuelve el Recurso a cuestionar impropiamente la existencia de prueba incriminatoria y, por ello, la enervación del derecho a la presunción de inocencia que le amparaba, con referencia expresa al contenido del Primero de sus motivos que, como acaba de verse en el Fundamento Jurídico anterior, no resultó de recibo.

En consecuencia, tanto este motivo como el Recurso en su integridad deben ser desestimados.

2. RECURSO DE Santos :

El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue condenado por la Audiencia como autor de un delito continuado de estafa y a la misma pena del recurrente anterior, incluye tres diferentes motivos, de los que el Primero hace referencia a las vulneraciones de derechos fundamentales ( art. 5.4 LOPJ ) con contenido muy semejante al del motivo Primero del Recurso ya analizado.

1) En tal sentido, se reiteran alegaciones semejantes a las esgrimidas para alegar una infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en el ordinal Primero del Recurso anterior, por lo que las razones expuestas para su rechazo en nuestro Fundamento Jurídico Segundo han de tenerse aquí por reproducidas.

2) En lo que sí que resulta original este Recurso es en relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al considerar que el delito de estafa hubiera prescrito.

Pero con la sola comprobación del error que sufre el recurrente al afirmar que el plazo prescriptivo correspondiente es el de tres años cuando en realidad es el de cinco, en atención a la pena aplicable a un supuesto como el presente de estafa continuada ( arts. 248 y 249 en relación con el parr. 4º del 131.1 CP ), se advierte la improcedencia de la extinción de responsabilidad penal por prescripción que se interesa.

3) No ocurre lo mismo, sin embargo, con la tercera alegación de las contenidas en el motivo, la relativa a la desproporción de la pena impuesta que, si bien no infringe los límites legalmente previstos para una infracción como la enjuiciada y, es más, ésta se impone en el mínimo previsto en el precepto, sí que debe ser reducida con base en la circunstancia de dilaciones indebidas, que también se argumenta en este punto y que habrá de ser objeto de análisis más adelante, a la hora de dar respuesta al motivo relativo a la infracción de Ley.

Por consiguiente, estos motivos se desestiman, sin perjuicio de lo que más tarde se dirá a propósito de la valoración que merece la aplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas.

En el motivo Tercero del Recurso se alude al " error facti ", o error en la valoración de la prueba llevada a efecto por los Jueces " a quibus " ( art. 849.2º LECr ) que, en este caso, se evidenciaría por el contenido del atestado policial, las declaraciones prestadas por los acusados y testigos y la ausencia de pericial referente al importe total de los perjuicios causados por el delito.

Hemos de reiterarnos, respecto de esta cuestión, en la doctrina ya extensamente expuesta en nuestro anterior Fundamento Jurídico Tercero, para declarar lo inviable de la pretensión deducida en este motivo, no sólo por la carencia de verdadera naturaleza literosuficiente de las referidas declaraciones personales o el hecho de una prueba pericial insuficiente, así como del contenido del atestado policial sino, igualmente, por la existencia de otras pruebas, periciales, testificales y documentales, que contradicen las afirmaciones realizadas en el Recurso y que impiden proclamar la existencia de un error de hecho evidente e indiscutible en las afirmaciones fácticas incorporadas a la Resolución recurrida, que sería el objeto propio de una vía casacional como ésta.

El motivo, por tanto, nuevamente ha de seguir un destino desestimatorio.

Y, finalmente, el motivo que resta, el Segundo, se refiere a sendas infracciones en la aplicación de la norma a los hechos declarados probados ( art. 849.1º LECr ).

1) Y así, a partir de la ya consignada inmodificabilidad de la narración de hechos contenida en la recurrida, resulta inaceptable la primera de las alegaciones contenidas en este motivo, que alude a la incorrecta aplicación de la pena prevista en el artículo 249 del Código Penal , puesto que, de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, esa pena impuesta se encuentra dentro de la previsión legal contenida en el precepto, en relación con la regla referente a la continuidad delictiva ( art. 74 del Código Penal ) que obliga a la determinación de la misma dentro de la mitad superior de la inicialmente prevista, e incluso, dentro de ésta un día por debajo de la mínima posible, a causa de un error evidente sufrido por los Jueces " a quibus ".

2) Cosa distinta ocurre, sin embargo, con la segunda de las alegaciones de este motivo, interesando la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, ya aplicada como atenuante simple por la Audiencia, alude a la infracción de los artículos 21. 6 ª y 66.1 2ª del Código Penal .

En este sentido es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999 , 28 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2001 , 21 de Marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21. 6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ", es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas " paralizaciones " del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la " dilación indebida " (o el " plazo razonable ") es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

En el caso que nos ocupa los hechos enjuiciados comienzan en Septiembre de 2005 y concluyen en el mes de Julio de 2007, siendo la Sentencia que los enjuicia en la instancia de fecha 8 de Julio de 2014 , es decir, siete años posterior.

Y no sólo parece ya, con ese dato, significativamente desproporcionada la duración de un procedimiento que, en modo alguno, puede justificarse por la complejidad de la investigación o de los hechos objeto de enjuiciamiento, sino que, como con tanto acierto precisa la Audiencia en el Fundamento Jurídico Tercero de su Resolución, la pérdida o extravío de los Autos por un largo plazo de tiempo, que resulta por completo ajena a la actuación de las partes, constituye razón suficiente no sólo para la consideración de tales dilaciones como mera atenuante simple, de acuerdo con el criterio seguido por la Audiencia, sino alcanzando el grado de cualificada, de conformidad con la pretensión del recurrente.

Debiendo, por lo tanto, estimar el motivo y corregirse la indebida inaplicación de la referida cualificación de la atenuante en la Segunda Sentencia que, seguidamente a ésta, se dictará, con extensión al otro condenado también recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. RECURSO DE LAS RESPONSABLES CIVILES SUBSIDIARIAS, SAN MIGUEL S.L. y ELE-ILLORA S.L.:

Las compañías declaradas como responsables civiles subsidiarias en la Resolución de instancia, por su parte, también recurren la Sentencia del Tribunal " a quo ", con cuatro motivos, a saber:

1) El Cuarto se refiere al artículo 851.1 y 3, relativo a quebrantamientos de forma de contradicción, oscuridad o predeterminación de los hechos probados e incongruencia omisiva, para hacer referencia, a continuación a la falta de solidaridad de las dos sociedades recurrentes y a las consecuencias derivadas de la inexistencia de una prueba pericial, lo que obviamente no se corresponde con la vía de quebrantamiento formal utilizada, tratándose además de cuestiones que son planteadas en otros motivos y a las que seguidamente daremos respuesta.

2) El motivo Primero trata de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia de las recurrentes ( art. 5.4 LOPJ en relación con el 15 , 24 y 25 CE ) ante la carencia de acreditación del importe del perjuicio causado por falta de la correspondiente pericial y el hecho de que no se declare por la Audiencia lucro alguno para ambas compañías como consecuencia de los hechos enjuiciados.

Ante lo que cumple señalar, de un lado, que no es cierta la no acreditación de los perjuicios, sino tan sólo que éstos se establecen parcialmente en la recurrida, no sobre una base pericial pero sí extrayendo las conclusiones correctas de documentos tales como los de los cargos efectuados con las tarjetas bancarias, dejando para la fase de ejecución de sentencia la cuantificación del resto de esos perjuicios, lo que por otra parte pudiera resultar altamente favorable para los condenados pues de conocerse ese importe total cabría la posibilidad de que el mismo superase el límite de lo necesario para la aplicación del supuesto agravado del artículo 250 del Código Penal , mientras que, de otra parte, no resulta en modo alguno necesario declarar el lucro de las recurrentes para proclamar su responsabilidad civil subsidiaria ya que dicha responsabilidad parte de una fuente distinta de la consecuencia lucrativa procedente del delito, como lo es la de la comisión de ese ilícito por quien era su empleado y actuaba, como tal, en las dependencias y actividad empresarial de aquellas (ex art. 120.4 CP ).

3) A su vez, el motivo Tercero plantea el error de hecho en la valoración de la prueba cometido por la Sala de instancia ( art. 849.2º LECr ), designando a tal efecto, como documentos cuyo contenido evidenciaría ese error, el atestado policial, las declaraciones prestadas en las actuaciones, escritos y calificaciones de las partes y el acta del Juicio oral.

La ausencia de carácter casacional de dichos documentos, de conformidad con la doctrina que ya ha quedado expuesta acerca de la naturaleza y requisitos de esta vía del Recurso, unido a que el desarrollo del motivo se refiere más bien a la inexistencia del delito y de la responsabilidad civil subsidiaria así como a las consecuencias de la omisión de prueba pericial para acreditar los perjuicios causados con la infracción, extremos a los que ya se ha dado respuesta a lo largo de esta Resolución, nos llevan a la desestimación del motivo.

4) Por último, en el motivo Segundo se alude a la infracción de Ley ( art. 849.1º LECr ) por incorrecta aplicación del artículo 120.4 del Código Penal , relativo a la responsabilidad civil subsidiaria, tanto por la falta de fundamento de ésta como por la inexistencia de solidaridad entre ambas compañías declaradas responsables, como expresa el Fallo de la Sentencia recurrida.

Y en este punto hay que comenzar diciendo que, de acuerdo con el " factum " de la Resolución de instancia, es indudable que concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de las recurrentes puesto que fue un empleado de las mismas el que, en ejercicio de las actividades propias de su relación contractual, el despacho de carburante, cometió, junto con el otro acusado, el fraude a tercero objeto de condena, con lo que se dan todos los requisitos del supuesto contemplado en el referido artículo 120. 4º del Código Penal .

En tanto que respecto de la no solidaridad en la responsabilidad de ambas responsables civiles, tal extremo es completamente cierto, puesto que se trata de dos Sociedades con personalidad jurídica propia y distinta, pero también lo es que de la lectura de la parte dispositiva de la recurrida no se desprende la solidaridad que se denuncia, extremo que, en cualquier caso, habrá de ser tenido en cuenta, lógicamente, en la correspondiente ejecución de esta Sentencia, de forma que cada una de ellas, llegado el caso, tan sólo responda de los perjuicios causados dentro de la actividad que le corresponde.

Por consiguiente, los motivos y el Recurso íntegramente se desestiman.

4. COSTAS:

Dada la conclusión parcialmente estimatoria de los Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas, así como la imposición a las responsables civiles subsidiarias de las causadas por el suyo, que se desestima íntegramente.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial de los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Ramón y Santos , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, el 8 de Julio de 2014 , por delito continuado de estafa, que casamos y anulamos en parte, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.

A la vez que desestimamos el Recurso conjunto interpuesto por la Representación de Estación de Servicio ELE-ILLORA y Estación de Servicio SAN MIGUEL

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por los Recursos parcialmente estimados, imponiendo a las responsables civiles subsidiarias las causadas por el suyo.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 9 de Granada con el número 192/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª por delito de estafa , contra Ramón con DNI número NUM001 , nacido el NUM002 de 1977, en Castillo de Locubín, hijo de Aureliano y de Carina , Santos con DNI número NUM003 , nacido el NUM004 de 1977, en Pinos Puente (Granada), hijo de Cesareo e Eloisa , Cristobal con DNI número NUM005 , nacido el NUM006 de 1980, en Ceuta, hijo de Estanislao y Inés , Elias con DNI número NUM007 , nacido el NUM008 de 1976, en Granada, hijo de Héctor y Maribel y Fabio , nacido el NUM009 de 1983, en Granada, hijo de Héctor y de Purificacion , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de julio de 2014 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en la Fundamentación Jurídica de la Resolución que precede, procede la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas aplicada por la Audiencia ( arts. 21. 6 ª y 66 CP ).

De modo que, al hallarnos igualmente ante un delito continuado ( art. 74 CP ), la pena aplicable ha de situarse inicialmente, como consecuencia de tal continuidad delictiva, en la mitad superior de la señalada para los delitos cometidos en los artículo 248 y 249 del Código Penal , es decir, en la de un año, nueve meses y un día a tres años de prisión.

Pena que, a su vez, ha de ser reducida en un grado, por la concurrencia de la referida atenuante cualificada, de modo que la definitivamente procedentes, dentro de la mitad inferior de la resultante, habrá de ser la de ocho meses y dieciséis días a un año y nueve meses de prisión.

Debiendo concluir en la fijación de la pena en un año y dos meses de prisión, teniendo en cuenta la elevada cuantía de los perjuicios causados que si bien no alcanza la necesaria para la calificación de los hechos como estafa agravada, sí que merece esa sanción, ubicada en la mitad superior de la inicialmente aplicable.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,