SAP Pontevedra 246/2015, 9 de Julio de 2015
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2015:1483 |
| Número de Recurso | 311/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 246/2015 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00246/2015
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 311/15
Asunto: Juicio Ordinario (Condiciones Generales de la Contratación)
Número: 158/14
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.246
En Pontevedra, nueve de julio de dos mil quince.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 311/15, dimanante de los autos de juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoados con el núm. 158/14 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, siendo apelantes el demandante D. Argimiro, representado por la procuradora Sra. Robes Cabaleiro y asistido por el letrado Sr. Gómez Loureda, y parte apelada la entidad " NCG BANCO, S.A. ", representada por el procurador Sr. Barrios Pérez y asistida por el letrado Sr. Piñeiro Santos. Es Ponente el magistrado Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 16 de febrero de 2015 se pronunció por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
" Que DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Robes, en nombre y representación de D. Argimiro, casado con Doña Catalina, y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ABANCA, S.A. de todas las pretensiones deducidas en su contra. Las costas procesales se imponen a la parte demandante."
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2015 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la sentencia impugnada:
-
Declarando su nulidad por infracción procesal con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.
b) O en su caso se estimen el resto de los motivos del presente recurso y, revocando la de instancia, se estime íntegramente la demanda con la reforma o precisión de las consecuencias legales restitutivas de la nulidad según criterio ex novo en acción individual de nulidad de la Sala Primera del Tribunal Supremo, es decir,
-
Se declare nula de plenop derecho y con efectos retroactivos desde el 9 de mayo de 2013 la cláusula suelo señalada en la letra E de la cláusula 3 BIS de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 18 de marzo de 2008.
-
Se declare la subsistencia del resto de las cláusulas contenidas en el referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria.
Y, en consecuencia, se condene a la demandada a:
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Cesar definitivamente en la utilización de la mencionada cláusula suelo.
-
Abonar o restituir a la sociedad de gananciales compuesta por D. Argimiro y Dña. Catalina la suma de 2.545,77 euros, correspondiente a cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013, hasta la fecha de la última liquidación efectuada con anterioridad a la presentación de la demanda (1 de octubre de 2013), más los intereses legales desde su indebido cobro.
-
Abonar a la sociedad de gananciales compuesta por D. Argimiro y Dña. Catalina el importe de los réditos o intereses que a partir de la fecha de la presentación de la demanda puedan devengarse y/o cobrarse indebidamente y en exceso por parte de la demandada en virtud de la aplicación de la cláusula suelo referenciada, más los intereses legales que puedan devengarse.
Todo ello con expresa imposición de costas procesales tanto de la primera instancia como de la apelación en caso de oposición.
Del referido recurso se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 7 de mayo de 2015 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación interpuesto de adverso, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas, tras lo cual con fecha 15 de mayo de 2015 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión .
Son antecedentes fácticos de interés para la resolución del presente recurso los siguientes:
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Mediante escritura pública de compraventa autorizada por el notario de Cambados, Sr. Botana Totton, y obrante al número 924 de su protocolo, en fecha 18 de marzo de 2008, la entidad "Caixa de Aforros de Vigo, Ourense e Pontevedra" (más tarde "NGC Banco, S.A." y hoy "Abanca, S.A.") concedió a los esposos
D. Argimiro y Dña. Catalina un préstamo por importe de 391.000 euros, destinado a la construcción de una nave industrial y en garantía de cuya devolución se constituyó una hipoteca sobre dos fincas pertenecientes a los prestatarios (cfr. la copia de la escritura pública de 18 de marzo de 2008 -folios 23 y ss.-).
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Las partes pactaron un plazo de duración de diecisiete años, dividido en un primer período de carencia por dos años, y un segundo período de amortización por los restantes quince años, mediante 180 cuotas mensuales fijas, comprensivas de capital e intereses y calculadas, para el primer trimestre, al tipo nominal del 5,85%, y, para los sucesivos trimestres, al tipo resultante de incrementar el interés de referencia pactado (Euribor) en un margen o diferencial positivo de1,25 puntos porcentuales (cfr. las cláusulas segunda, tercera y tercera bis de la escritura).
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Asimismo, en la cláusula 3ª bis, bajo el título "Tipo de Interés Aplicable", se contenía la siguiente disposición:
"No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al cuatro con cinco décimas por ciento (4,5%), ni superior al quince por ciento (15%) ."
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En fecha 6 de noviembre de 2013, D. Argimiro, en nombre propio y en beneficio de su sociedad de gananciales, presentó una demanda contra la entidad "NCG Banco, S.A.", en la que, afirmando su condición de consumidores, ejercitaba una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la cláusula limitativa a la baja del tipo de interés, cuya anulación se postulaba con base en las siguientes causas:
- En primer lugar, se solicitaba la nulidad por vicio en el consentimiento por error en el objeto prestado por los contratantes en el momento de perfeccionarse el contrato, al amparo los arts. 1261, 1262 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta.
- En segundo término, con cita de los arts. 80 a 88 del texto refundido de la LGDCU, se interesa la nulidad de la cláusula suelo por abusiva en tanto que desproporcionada y falta de reciprocidad, al no establecer un límite por arriba o techo, lo que rompe el equilibrio de las prestaciones entre las partes, al cubrir únicamente al Banco y no a los consumidores.
- Finalmente, se invoca la nulidad por incumplimiento del deber de información y asesoramiento por parte del Banco, de acuerdo con los arts. 78 bis y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, y con el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación .
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La parte demandante acumula a esta acción de nulidad la pretensión de condena de la entidad financiera a devolver la cantidad de 20.039,02 euros, por las cantidades cobradas en exceso desde la fecha de la indebida aplicación de la cláusula suelo nula (entre el 1de abril de 2009 y el 1 de octubre de 2013, fecha de la última liquidación antes de la presentación de la demanda), más el importe de las que puedan devengarse hasta su efectiva cesación y los intereses legales correspondientes.
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La entidad "NCG Banco, S.A." no se personó dentro del plazo concedido, por lo que fue declarada en situación de rebeldía, si bien en el ínterin hasta la audiencia previa compareció y se opuso a la demanda, invocando la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 9 de mayo de 2013 en el recurso de casación en el que había sido parte dicha entidad financiera y al amparo de la cual interesó el sobreseimiento del procedimiento por razón de los efectos de cosa juzgada material derivados de aquella resolución, y, subsidiariamente, la terminación procedimiento por razón de la pérdida sobrevenida de objeto, o, alternativamente, la desestimación íntegra de la demanda.
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Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" trae a colación la STS de 9 de mayo de 2013 y sienta como premisas a la luz de la prueba documental y testifical practicadas:
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Los actores no ostentan la condición de consumidores, puesto que solicitaron el préstamo hipotecario con la finalidad de construir una nave industrial " por lo que es obvio que ese préstamo no se solicita para consumo propio, sino que afecto a una actividad empresarial, hasta el punto de que en la propia demanda, en su página dos,, por lo tanto no lo están contratando en su condición de consumidores ", y, en consecuencia, no es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
b) La cláusula "suelo" debatida es una condición general de la contratación, en los términos descritos en el art. 1 LCGC, al tratarse de una cláusula impuesta, no negociada individualmente, y...
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