STS, 17 de Julio de 2015

La Associació Plataforma per la Defensa de la Terra Alta, D. Benedicto , Dª Fidela , D. Cipriano , Dª Juliana , D. Efrain , D. Ezequias , D. Genaro y Dª Miriam impugnaron la resolución de 3 de diciembre de 2007 de la Direcció General dŽEnergía i Mines del Departament dŽEconomía i Finaces de la Generalitat de Catalunya, por la que se otorgó a la empresa Orta Eólica SL la autorización administrativa del parque eólico "Els Pesells" en el término municipal de Horta de San Joan (Terra Alta), y la desestimación de los correspondientes recursos de alzada.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la mencionada resolución, se siguió con el número 175/2009, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , dictó Sentencia de fecha 10 de julio de 2012 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que ESTIMAMOS la INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO en relación a la ASSOCIACIÓ PLATAFORMA PER LA DEFENSA DE LA TERRA ALTA y a DON Genaro en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Tercero.1 y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de Don Benedicto , Doña Fidela , Don Cipriano , Doña Juliana , Don Efrain ; Don Ezequias y Doña Miriam contra la resolución de 3 de diciembre de 2007 de la Direcció General dŽEnergía i Mines del Departament dŽEconomía i Finances de la GENERALITAT DE CATALUNYA por virtud de la que, en esencia, se otorgó a la empresa Orta Eólica SL, la autorización administrativa del parque eólico "Els Pesells" en el término municipal de Horta de Sant Joan, del tenor explicitado con anterioridad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda articulada anulamos la resolución impugnada por ser disconforme a derecho. Se desestiman el resto de pretensiones.

Contra la referida sentencia, los representantes legales de ORTA EÓLICA SL, y la GENERALIDAD DE CATALUÑA, prepararon recurso de casación que fue admitido a trámite y remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo.

La mercantil ORTA EÓLICA SL se personó en tiempo y forma y en su escrito de interposición de 17 de diciembre de 2012 formuló los dos motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art.88.1.c) de la LJCA , por la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infracción de los arts. 33.2 y 65.2.

Segundo.- Al amparo del art.88.1.d) de la LJCA , por infracción de:

1. - la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y su Reglamento de desarrollo parcial, aprobado por el RD 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en relación con el Texto Refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, y en relación con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común.

2. - la Directiva 92/43/CEE; del Consejo de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres.

Termina suplicando que previa la tramitación que corresponda, la Sala dicte sentencia por la que:

1. Se case y anule, íntegramente, la Sentencia recurrida, y

2. Se declare la conformidad a Derecho de la Resolución de la Direcció General dŽEnergía i Mines, del Departament dŽEconomía i Finances de la Generalitat de Catalunya de 3 de diciembre de 2007, por la que se otorgó a mi representada, Orta Eólica SL, la autorización administrativa relativa al parque eólico "Els Pesells", en el término municipal de Horta de Sant Joan.

Por su parte, la letrada de la GENERALITAT DE CATALUÑA en su escrito de interposición de 14 de enero de 2013, formuló los cuatro motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este caso se haya producido indefensión para la parte, porque la sentencia recurrida no juzga dentro del límite de las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar el recurso y las oposiciones al mismo, art. 33.1 y 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 24 CE .

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, la sentencia no se ajusta a los requisitos formales de claridad y motivación, art. 218.2 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, LEC, y 120.3 CE.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para la resolución de las cuestiones objeto del debate, la sentencia recurrida en casación no se ajusta a las reglas de valoración de la prueba, arts.319.1 , 319.2 y 348 LEC .

Cuarto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , la sentencia recurrida no se ajusta al art. 28 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , por la que se regula el sector eléctrico en el Estado, en la redacción anterior a la modificación producida por la Ley 17/2007, de 4 de julio, para la adaptación a la Directiva 2003/54/CE del Parlamento y del Consejo Europeo ni a los arts. 122 , 123 , 124 , 125 , 126 , 130 , 131 del RD 1955/2000, de 1 de diciembre , que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica.

Termina suplicando a la Sala, dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso de casación:

-acuerde casar y anular la sentencia recurrida y se mande reponer la actuaciones hasta el mismo momento en que se hubiere incurrido en la falta señalada en el motivo primero del presente escrito, al objeto de oír a las partes, por término de diez días, en relación con el carácter sustancial o no de la modificación del proyecto inicial del parque eólico y las consecuencias del mismo, con imposición de costas a la adversa

- y subsidiariamente acuerde casar y anular la sentencia recurrida núm. 545, de fecha 10 de julio de 2012, desestimando en su totalidad el mencionado recurso contencioso administrativo núm 175/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña interpuesto de contrario, con imposición de costas a la adversa.

Mediante Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2013 se declaró caducado el trámite de oposición concedido a la Generalitat de Cataluña quedando las actuaciones pendientes de señalamiento.

Se señalo para votación y fallo el día 14 de julio de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La Generalidad de Cataluña y la sociedad mercantil <<Orta Eólica SL>> interponen sendos recursos de casación contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2.012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . La sentencia recurrida acuerda la inadmisibilidad del recurso en relación a la Associació Plataforma per la Defensa de la Terra Alta y D. Genaro , y estimó parcialmente el recurso formulado por D. Benedicto , Dª Fidela , D. Cipriano , Dª Juliana , D. Efrain , D. Ezequias , y Dª Miriam contra la resolución del Director General de Energía y Minas de la Generalidad de Cataluña, de fecha 3 de diciembre de 2007, por la que se otorga a la mercantil <<Orta Eólica S.L.>> autorización administrativa del parque eólico <<Els Pesells>> en el término municipal de Horta de San Joan, que se anula por ser disconforme a derecho.

El recurso de casación promovido por la Generalidad de Cataluña se articula en cuatro motivos de impugnación, los dos primeros acogidos al cauce del artículo 88.1 c) LJCA y los dos últimos, al amparo del apartado d) del mismo precepto jurisdiccional. El recurso de casación de la mencionada sociedad «Orta Eólica SL» se formula mediante dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 LJCA y el segundo formulado por la vía del apartado d) del citado artículo 88.1 LJCA .

En el primer motivo del recurso de la Generalidad de Cataluña y en el correlativo de la sociedad «Orta Eólica» acogidos al cauce del apartado 1.c) del citado artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, se aduce por ambas recurrentes la vulneración de los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley jurisdiccional . En dichos motivos se sostiene que la Sala de instancia ha resuelto la controversia con argumentos distintos a los planteados en la demanda y en la contestación, generando la Sala indefensión material al no haber oído a las partes sobre los concretos motivos que sustentan la estimación del recurso. Por otra parte, se alega que la sentencia impugnada habría incurrido en falta de motivación concreta y específica respecto a las pretensiones y principales argumentos esgrimidos por las partes. En el segundo motivo del recurso de la Generalidad de Cataluña invoca la infracción de los artículos 120.3 de la Constitución , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , censurando la sentencia por su insuficiente de motivación.

El cuarto motivo del recurso de la Generalidad de Cataluña y el segundo de la referida mercantil «Orta Eólica, S.L» se amparan en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Se aduce en ambos casos la vulneración del artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), así como de los artículos 122 y siguientes del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , que regula las actividades de transporte, distribución comercialización y suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. La Generalidad también formula un tercer motivo de casación, alegando que la sentencia recurrida en casación no se ajusta a las reglas de valoración de la prueba.

Las consideraciones jurídicas en cuya virtud la Sala de instancia estima el recurso contencioso administrativo, son del siguiente tenor literal:

[...] La parte actora, que apunta a la solicitud de autorización efectuada a 20 de diciembre de 2002 y a la resolución impugnada de 3 de diciembre de 2007, cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancial mente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se detiene la atención en el parque eólico que consta, en esencia, de 17 aerogeneradores y sobre el que se pronunció la Direcció General del Medi Natural a 20 de junio de 2006 y la posterior declaración de impacto ambiental de 25 de julio de 2006.

Se añade que a pesar de ello a noviembre de 2006 se presenta nuevo proyecto técnico con reubicación de todos los aerogeneradores a excepción de 3 y sin que haya sido objeto de la correspondiente valoración ambiental cuando se halla en riesgo una zona de campeo de una pareja de águilas perdiceras, especie catalogada en el Real Decreto 439/1990, de 30 de marzo, en su Anexo II, como especie vulnerable.

Y especialmente se hace valer lo informado por la Direcció General del Medi Natural a 6 de agosto de 2007 que discrepa de la declaración de impacto ambiental de 25 de julio de 2006 y se insiste en la incompatibilidad de las ubicaciones de los aerogeneradores 11, 13 y 14 en los términos que son de ver en el mismo.

B) Falta del estudio de impacto paisajístico y falta de licencia ambiental municipal.

C) Incompatibilidad urbanística del Ayuntamiento de Horta de Sant Joan

D) Dentro del área de influencia del parque eólico hay zonas de cría de iagos Rhinolophus.

E) Se indica que hay riesgo de incendios forestales.

Y todo ello con invocaciones a lo sostenido en el recurso de alzada y con la pretensión de nulidad o anulación de la autorización obtenida y la pretensión de demolición y retirada de molinos de viento y reparación de daños causados en el medio ambiente y recuperación de especies vegetales y animales afectadas.

[...] Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba, con especial mención que sólo se cuenta con lo actuado en vía administrativa y la ratificación de los informes emitidos a favor de la parte actora por el Informe del Institut Catal per a la Conservació de Rapinyaires-ICRA de 27 de junio de 2009 y por la Doctora en Biología Animal Doña Celia , Delegada de SEO/Birdlife en Cataluña, ambos en relación con el águila cuabarrada-, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- En atención a las alegaciones de inadmisibilidad hechas valer en el presente proceso es de destacar la ligereza en que ha planeado la parte actora que descuida sustancialmente no sólo la justificación de los requisitos procesales "ab initio" sino también y muy especialmente cuando se han articulado alegaciones de inadmisibilidad en su contra.

Pues bien tratando de abordar todas las temáticas que se han hecho valer debe reconocerse que, efectivamente, el sujeto que conforma la parte actora DON Genaro no interpuso el recurso de alzada en nombre propio ya que actuaba en nombre y representación de la agrupación municipal "ALTERNATIVA POR HORTA" -documento 6 de los acompañados por la Administración demandada-, por lo que asiste la razón a la inadmisibilidad pretendida y ese sujeto en nombre propio no puso fin a la vía administrativa lo que conlleva que cuando accede a la vía jurisdiccional contencioso administrativa -con la escritura de poder otorgada el 25 de julio de 2008 en nombre propio- concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.c) en relación con el artículo 25 de nuestra Ley Jurisdiccional .

A su vez, por lo que hace referencia a la entidad ASSOCIACIÓ PLATAFORMA PER LA DEFENSA DE LA TERRA ALTA deberá notarse que tampoco consta, a pesar de la puesta de manifiesto de contrario, que esa entidad haya adoptado acuerdo de conformidad a sus estatutos estatutariamente para el ejercicio de acciones -bastando dar por reproducido el poder para pleitos otorgado a 15 de enero de 2007 y obrante en autos- por lo que concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69.b) en relación con el 45.2.d) de nuestra Ley Jurisdiccional y como en el supuesto anterior así se establecerá en el Fallo.

2.- Pasando a ir examinando los temas de fondo que se plantean por la parte actora, deberá irse señalando que buen número de ellos carecen de la debida precisión en su alegación -sobre todo en cuanto se efectúan genéricas y generalizantes invocaciones a lo sostenido en vía administrativa, en su caso, en sede de recurso administrativo- o en cuanto se citan abigarradamente más y más preceptos legales o reglamentarios y sobre todo cuando, y es todavía más relevante, se abandona todo esfuerzo probatorio sobre lo que se alega -sí en concreto respecto a la pretendida reparación de daños causados en el medio ambiente y recuperación de especies vegetales y animales afectada tan sucintamente argumentada-.

Dicho en sentido positivo sólo se estima suficientemente puesto en evidencia y suficientemente planteada la temática de la acentuada modificación del proyecto en su momento presentado con la incidencia que ello tiene en consideración a la declaración de impacto ambiental anterior y especialmente en lo que hace referencia a las águilas perdiceras. Temática sobre la que por la parte actora se ha ofrecido el denominado Informe del Institut Catal per a la Conservació de Rapinyaires-ICRA y el denominado Informe de la SEO/Birdlife y que se ha contradicho por la parte codemandada mediante el denominado Informe pericial del ornitólogo Don Carlos Jesús , todos ellos propiciados por esas partes sin sujetarse a la prueba pericial de designación judicial.

Pues bien, para todas las demás alegaciones ajenas a ese último planteamiento debe concluirse en su decaimiento y rechazo habida cuenta de la falta de prueba que sustente las tesis hechas valer, por lo demás tan deficientemente articuladas alegatoriamente ya que, en el mejor de los casos, se hacía supuesto de lo que debía ser objeto de prueba en forma alguna trasladable al órgano jurisdiccional.

3.- Para centrar el examen del caso en la vertiente de la acentuada modificación del proyecto en su momento presentado con la incidencia que ello tiene en consideración a la declaración de impacto ambiental anterior y especialmente en lo que hace referencia a las águilas perdíceras, este tribunal encuentra, en primer lugar, altamente significativa la duración o despliegue temporal que discurre entre la solicitud de autorización efectuada a diciembre de 2002 (sic), la declaración de impacto ambiental de 25 de julio de 2006 y la resolución impugnada de 3 de diciembre de 2007 (sic) de autorización administrativa del parque eólico de autos.

Y es que, en segundo lugar, no puede desconocerse la relevancia de la modificación del proyecto presentado a las alturas de noviembre de 2006, es decir, con posterioridad a la declaración de impacto ambiental y que puede destacarse con la reproducción del siguiente plano que consta en estos autos: [PLANO]

Pues bien, con la modificación actuada para un parque eólico de 17 aerogeneradores de la importancia y entidad que nadie pone en duda debe estimarse que se afecta a 13 de ellos y muy especialmente a los denominados PE8, PE9 y PE10 y también en forma significativa en los denominados PE7, PE11, PE12, PE13 y PE14 sobre todo cuanto en su conjunto se hallan en el halo de lo que se informa como seguimiento del águila cuabarrada del siguiente modo: [PLANO]

4.- Llegados a este punto deberá irse indicando que este tribunal ya se ha ido ocupando de la materia de modificaciones de proyectos que por su entidad dejan fuera de consideración el régimen en sus términos de declaración de impacto ambiental entre otras en las Sentencias que seguirán y que procede ir relacionando del siguiente modo:

4.1.- En nuestra Sentencia n° 335, de 3 de mayo de 2011 , relativa a "I'autorització administrativa del parc eólic Motinars, de 26 MW, i de les seves instal eléctriques d'interconnexió, al terme municipal de Colera, comarca de l'Alt Empord amb les observacions motivades per la declaració d'impacte ambiental" se significó lo siguiente:

"Es así que este tribunal no puede obviar ni dirigir la mirada a otro lado ni hacer oídos sordos sobre la trascendental y sustancial relevancia que tiene la posterior modificación del proyecto de 11 de julio de 2005, actuada con posterioridad a la información pública operada a 2003, con una recomposición y resituación del mismo, de 31 aerogeneradores a 13, pero de capacidad sustancialmente mayor al pasarse de 850 kW a 2MW y con lo que ello supone en la implantación del parque eólico en su conformación y características. Y todo ello adornado por una táctica declaración en vía administrativa a 2006 de que no constituye un cambio sustancial y por una no menos sorpresiva y todavía más tardía publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 27 de enero de 2009 de la Resolución de 15 de enero de 2009 por la que se hace público el Acuerdo de declaración de impacto ambiental del proyecto de autos y referente al Acuerdo de 1 de febrero de 2005 de esa declaración de impacto ambiental para un parque eólico de 31 aerogeneradores y una potencia de 26,35 MW.

Todo ello conforma una realidad de tramitación administrativa a espaldas no sólo de una tramitación regular para poder cumplir las funciones de la información pública en todos los ámbitos normativos que concurren sino de atender debidamente a las sentidas exigencias de declaración de impacto ambiental que no sólo se apartan de su consideración en la tramitación de información pública en su momento realizada sino que se proyectan, ni más ni menos, en su publicación final hasta una fecha de 2009 cuando la solicitud inicial lo fue a 1997 con modificaciones a 2005 y con resolución impugnada de fecha 19 de abril de 2006.

Todo ello obliga a estimar la anulación de la tramitación administrativa seguida por carencia de la funcionalidad que debió ser la propia para un concreto y puntual contenido final del proyecto de parque eólico que procediese, a revelar debidamente y con claridad, sin ambajes y sin dudas, tanto a los efectos de derecho estatal como de derecho autonómico y tanto en la vertiente de la autorización sectorial, como de la titulación ambiental y como de la sentida materia y muy especialmente de declaración de impacto ambiental.

Por todo ello, sin necesidad de abundar en el resto de temas planteados que en nada harían variar la apreciación y pronunciamientos a los que se ha llegado procede estimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva".

4.2.- En nuestra Sentencia n° 471, de 8 de junio de 2011 , referente al otorgamiento a la empresa Copcisa Industrial, SL, de la autorización administrativa del parc eólic Passamilás, en el término municipal de Biure, en la que se estableció lo siguiente

"5.- Llegados a las presentes alturas no resulta baladí detener la atención en la compleja tramitación seguida que desde la solicitud operada a 14 de mayo de 2004 alcanza hasta la resolución autorizatoria de 24 de octubre de 2007 lo que en razón al resto de alegaciones de la parte actora exige detectar, como por lo demás aceptan las partes codemandadas, lo siguiente:

5.a La información pública del proyecto se actuó mediante anuncio en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de 12 de enero de 2005, en el Boletín Oficial del Estado de 12 de enero de 2005 y en dos diarios a 12 de enero de 2005. Información pública, a no dudarlo, a los efectos tanto del procedimiento de licencia ambiental como a los efectos de evaluación de impacto ambiental.

5.b.- Se va indicando que a resultas de lo que se iba actuando se ha producido una reubicación sucesiva de los emplazamientos del aerogenerador no 1, una reubicación de los aerogeneradores n° 5, 6, 10 y 11 y finalmente, por si fuera poco, a las alturas de la declaración de impacto ambiental e informe integrado favorable (sic) se establecía la necesaria reubicación de los aerogeneradores n° 7, 8, 9, 10 y 11.

5.c.- Sin que este tribunal se pueda permitir banalizar o confundir el trámite y autorización que nos ocupa con trámites y decisiones posteriores debe igualmente dejarse sentado que la parte actora ha demostrado con la prueba pericial practicada de ingeniero técnico industrial y de ingeniero técnico de minas la incidencia que el parque eólico tiene en los terrenos de que es titular y en los que desarrolla sus actividades, por superposición de actividades -con especial mención de los supuestos de vibraciones de las voladuras e interferencias por líneas eléctricas-, y que deben darse por reproducidas.

Y es así que no deja de sorprender a este tribunal la posición cambiante de ubicaciones del pronunciado número de aerogeneradores a que se va haciendo referencia y más allá de la información pública operada si se tiene en cuenta la magnitud cuantitativa y cualitativa del caso que alcanza el máximo exponente en el punto de una declaración de impacto ambiental e informe integrado favorable (sic) con la necesidad de reubicar cinco aerogeneradores del total de 11 en liza cuya última ubicación y con una incidencia final que no se contempla ni en general ni mucho menos en relación con la preexistencia de la actividad de la parte actora con su ajuste al planeamiento urbanístico y a la titulación ambiental de que se dispone.

En definitiva, sin perjuicio de la componente ambiental en sede de planes en la tramitación del planeamiento procedente a que se ha hecho mención, desde la óptica y órbita del proyecto de autos y a los efectos que se han concretado, debe manifestarse que no se llega a alcanzar la bondad y ajuste al régimen de declaración de impacto ambiental y además al de informe integrado cuando queda indefinido o carente de toda precisión el parque eólico de autos, según inclusive se dice por su incidencia paisajística y de afección al patrimonio geológico, máxime cuando están en liza impactos severos, prácticamente de la mitad del parque eólico en cuestión y en sus incidencias general y especialmente respecto a las actuaciones mineras de su razón.

Temática la expuesta que no debe confundirse con la invocada vulneración de los artículos 20 y 22 del Decreto 343/2006, de 19 de septiembre , por el que se desarrolla la Ley 8/2005, de 8 de junio, de protección, gestión y ordenación del paisaje y se regulan los estudios e informes de impacto e integración paisajística, ya que esos preceptos deben ponerse en relación con el régimen urbanístico autorizatorio en Suelo No Urbanizable que, aunque pueda sorprender, no es el caso.

Y es así que también en este punto procede estimar la demanda articulada.

Por todo ello procede estimar la demanda articulada anulando los pronunciamientos administrativos impugnados por ser disconformes a derecho y en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva".

4.3.- En nuestra Sentencia n° 693, de 20 de septiembre de 2011 , relativa al otorgamiento a la empresa ECOTECNIA SCCL la aprobación del proyecto ejecutivo del Parque Eólico "ColI de la Garganta" en los términos municipales de la Torre de l'Español, el Molar y la Figuera y con declaración de utilidad pública de la instalación, en la que se volvió a incidir en la materia del siguiente modo.

"La técnica utilizada en la tramitación, por lo demás tan prolongada, y en la resolución finalmente adoptada ya ha sido censurada por este tribunal, en especial, en nuestras Sentencias n° 335, de 3 de mayo de 2011 , y no 471, de 8 de junio de 2011 , ya que, con todo lo expuesto se conforma una realidad de tramitación administrativa a espaldas no sólo de una tramitación regular para poder cumplir las funciones de la información pública en todos los ámbitos normativos que concurren sino de atender debidamente a las sentidas exigencias de declaración de impacto ambiental que no sólo se apartan de su consideración en la tramitación de información pública en su momento realizada sino que se proyectan, ni más ni menos, en su publicación final hasta una fecha de 2010.

concretamente la declaración de impacto ambiental se adopta a 24 de octubre de 2006, la autorización de autos se opera a 8 de enero de 2006 -si bien quizá lo fue a 2007- y seguido el presente proceso contencioso administrativo sólo puede constarse que la publicación de esa declaración de impacto ambiental se opera en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya a 8 de junio de 2010 (sic).

Todo ello obliga a estimar la anulación de la tramitación administrativa seguida por carencia de la funcionalidad que debió ser la propia para un concreto y puntual contenido final del proyecto de parque eólico que procediese, a revelar debidamente y con claridad, sin ambajes y sin dudas, tanto a los efectos de derecho estatal como de derecho autonómico y tanto en la vertiente de la autorización sectorial, como de la titulación ambiental y como de la sentida materia y muy especialmente de declaración de impacto ambiental.

Dicho en otras palabras, no deja de seguir sorprendiendo a este tribunal la posición cambiante de ubicaciones del pronunciado número de aerogeneradores a que se va haciendo referencia y más allá de la información pública operada si se tiene en cuenta la magnitud cuantitativa y cualitativa del caso que alcanza el máximo exponente en el punto de una declaración de impacto ambiental e informe integrado favorable (sic) con la necesidad de reubicar cuatro aerogeneradores del total de 13 en liza cuya última ubicación y con una incidencia final que no se contempla y se trata de salvar eufemísticamente con una denominada modificación (sic) futura del proyecto ejecutivo.

Pero si ello no fuera de por sí trascendente es que el presente caso adolece de una imprecisión y falta de consideración de lo que sin ambajes se ha informado y en nada se ha contradicho eficazmente en cuanto a que, de un lado, todo (sic) el parque eólico está incluido en la denominada IBA 145-Serres del Montsant i Prades- y que un aerogenerador está dentro del espacio Xarxa natura 2000 Serra de Montsant-pas de l'Ase (ES5140017) y, de otro lado, sobre las carencias en materia de estudio de movilidad de la avifauna, de una parte en relación a aves migratorias y de otra parte respecto a la "áliga cuabarrada" en los términos que se han expuesto y concretado con anterioridad. Todo ello en forma alguna obstado ni dispensado por la invocación formal del denominado Mapa de Implantación de la energía eólica del Decreto 174/2002, de 11 de junio, regulador de la implantación de la energía eólica en Cataluña.

Por todo ello, resultando altamente perjudicado e irreconocible el proyecto en liza desde su formulación y presentación y en su devenir en la tramitación seguida y que alcanza a la resolución impugnada con el indefinido futurible que en el mismo se contiene, con lo que ello representa en materia de las garantías a dispensar en materia del procedimiento seguido, con especial referencia a la componente ambiental que se ha evidenciado que no se ha atendido con suficiencia, se está en el deber de estimar la demanda formulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva".

4.4.- Y en nuestra Sentencia n° 841, de 8 de noviembre de 2011 , referente a la impugnación de la aprobación definitiva del Plan Especial del parque eólico Coli de la Garganta en los municipios de la Torre de l'Espanyol, la Figuera y el Molar, promovido a iniciativa particular, en que se reproduce en la parte menester la Sentencia anteriormente destacada sin olvidar que en esa Sentencia se está en la perspectiva de la componente ambiental de planes y programas -que no en la de proyectos con declaración de impacto ambiental-.

5.- Y es así que el presente caso adolece de la misma disfunción que se ha ido sentando en las Sentencias precitadas de ¡as que procede reiterar para el caso que se enjuicia que:

5.1.- Con la trascendental modificación actuada se conforma una realidad de tramitación administrativa a espaldas no sólo de una tramitación regular para poder cumplir las funciones de la información pública en todos los ámbitos normativos que concurren sino de atender debidamente a las sentidas exigencias de declaración de impacto ambiental que no sólo se apartan de su consideración en la tramitación de información pública, en su momento realizada, sino que se proyectan al proyecto futuro que se presentó y con resolución impugnada de fecha 3 de diciembre de 2007.

Todo ello obliga a estimar la anulación de la tramitación administrativa seguida por carencia de la funcionalidad que debió ser la propia para un concreto y puntual contenido final del proyecto de parque eólico que procediese, a revelar debidamente y con claridad, sin ambages y sin dudas, tanto a los efectos de derecho estatal como de derecho autonómico y tanto en la vertiente de la autorización sectorial, como de la titulación ambiental y como de la sentida materia y muy especialmente de declaración de impacto ambiental.

5.2.- De la misma forma debe insistirse que no deja de sorprender a este tribunal la posición cambiante de ubicaciones del pronunciado número de aerogeneradores a que se va haciendo referencia y más allá de la información pública operada si se tiene en cuenta la magnitud cuantitativa y cualitativa del caso que alcanza el máximo exponente en el punto y frente a una declaración de impacto ambiental anterior que nada pudo atender sobre esa trascendental modificación, al punto que no se llega a alcanzar la bondad y ajuste al régimen de declaración de impacto ambiental que quedaba jurídicamente deslocalizado y carente de toda precisión para con el parque eólico de autos.

5.3.- Y es que ha resultado altamente perjudicado e irreconocible el proyecto en liza desde su formulación y presentación y en su devenir en la tramitación seguida y que alcanza a la resolución con lo que ello representa en materia de las garantías a dispensar en materia del procedimiento seguido, con especial referencia a la componente ambiental que se ha evidenciado que no se ha atendido con suficiencia.

5.4.- Y todo ello sin que proceda estimar una suerte de subsanación o ratificación a modo de informes posteriores -en especial el hecho valer de 25 de enero de 2010 con su contenido favorable sobre el Proyecto de Ejecución del Parque Eólico y destacado como Documento 2 de los acompañados con la contestación a la demanda por la parte privada codemandada- puesto que esos meros informes en forma alguna pueden prevalecer sobre las garantías de información pública y la consustancial relevancia de una declaración de impacto ambiental que se ajuste y acomode debidamente y en forma al proyecto de que se trate.

Por todo ello procede estimar parcialmente la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva

Por razones de orden procesal, examinamos en primer lugar los motivos formulados por la Generalidad de Cataluña y la sociedad <<Orta Eólica S.L>> relativos a la ausencia de contradicción en el debate procesal, alegación que se encuentra íntimamente vinculada con la supuesta insuficiencia de la motivación de la sentencia recurrida, que se suscita en el segundo de los motivos de casación formulados por la Generalidad de Cataluña.

Las partes recurrentes aducen en el primer motivo de sus respectivos recursos de casación que la sentencia impugnada ha resuelto la controversia y anulado la resolución sobre autorización y declaración de utilidad pública del referido parque eólico -dictada por el Director General de Energía y Minas de la Generalidad de Cataluña de 3 de diciembre de 2007- en virtud de ciertas infracciones de del procedimiento administrativo que se recogen en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada, vicios e irregularidades que no fueron alegados por la partes recurrentes en la demanda deducida en la instancia y sobre las cuales no hubo debate procesal. La impugnación de la resolución administrativa de autorización del parque eólico en la instancia se sustentó en la infracción de las normas medioambientales, de protección de la fauna y de la flora, con especial mención a la avifauna, y se afirmaba que la resolución de autorización y, en particular, la declaración de impacto ambiental era incompleta e insuficiente. Continúan su alegato las partes afirmando que la sentencia recurrida obviando el núcleo de la impugnación, anula la autorización del parque eólico por la infracción de ciertos vicios del procedimiento generados por su modificación sustancial, irregularidades que la Sala aprecia de oficio sobre las que las partes procesales no pudieron formular alegación alguna. La Sala sentenciadora no llegó a plantear la cuestión a las partes ex artículo 33 LJCA , generándose así una clara infracción material contraria al artículo 24.1 CE .

Tienen efectivamente razón las dos partes recurrentes en que la sentencia de instancia basa su fallo estimatorio en la modificación sustancial del proyecto inicial, en particular, por las razones jurídicas que se recogen en el fundamento jurídico tercero y en los siguientes que antes hemos transcrito que le lleva a anular la tramitación administrativa seguida por carencia de funcionalidad. La ratio decidendi de la sentencia impugnada es que se produjeron alteraciones sustanciales en el proyecto inicial y que en definitiva, estos cambios determinan que su tramitación no se ajustara a la legalidad. De manera que el Tribunal de instancia se separó de las razones expuestas en la demanda y en el escrito de contestación, y, en fin, de los términos por los que discurrió el debate planteado en la instancia sobre la corrección medioambiental de la autorización del parque eólico «Els Pesells». En este sentido, la lectura de la demanda contencioso administrativa interpuesta por los actores en la instancia evidencia que lo que se planteaba era exclusivamente la infracción de las normas de protección del medio ambiente y muestra con toda claridad que las alteraciones y modificaciones introducidas en el proyecto y sus consecuencias no habían sido incluidas en ella.

En consecuencia, la Sala de instancia hubiera debido preguntar a las partes, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 33.2 de la Ley jurisdiccional , sobre las razones apreciadas determinantes de la nulidad de la autorización impugnada y su relevancia para resolver la litis . Al no haberlo hecho así, es indudable que la sentencia resulta incoherente respecto al debate habido en la instancia y ha generado indefensión a las partes codemandadas, que no han podido argüir en relación con la referida relevancia de las modificaciones del proyecto y su tramitación que, en fin, sustentan la anulación de la resolución de autorización del parque eólico.

A lo anterior hay que añadir que los razonamientos jurídicos de la sentencia que hemos reproducido en su integridad que se exponen en los fundamentos tercero y siguientes dista mucho de cumplir las exigencias constitucionales de motivación, pues la Sala de instancia no explicita, como es obligado, los concretos trámites omitidos o incumplidos de manera invalidante de la totalidad del procedimiento y qué concretos preceptos legales y reglamentarios han sido infringidos. Tan sólo queda claro que a juicio de la Sala de instancia la tramitación del proyecto adolece de irregularidades invalidantes, pero sin concretar las precisas infracciones en la tramitación administrativa y la base normativa que conducen al fallo estimatorio de la Sala. Ello origina, sin duda, una clara indefensión a las partes que pretendan recurrir eficazmente la referida sentencia, pues impide combatir las supuestas infracciones en el procedimiento administrativo seguido.

En atención a las razones expuestas en el anterior fundamento de derecho, procede estimar el primer motivo de ambos recursos de casación y el segundo motivo del recurso de la Generalidad de Cataluña y casar y anular la sentencia recurrida, sin que resulte necesario examinar ya los demás motivos de ambos recursos. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la Ley procesal , procede retrotraer las actuaciones al objeto de que la Sala juzgadora, antes de dictar sentencia, plantee a las partes, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción , la pertinencia de tener en cuenta las razones de orden procedimental o de cualquier índole, no planteadas por las partes, que pudieran ser de relevantes en el enjuiciamiento del asunto para después dictar sentencia en la que se expongan de forma suficientemente las razones del fallo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley jurisdiccional , no se imponen las costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que HA LUGAR y por lo tanto ESTIMAMOS los recursos de casación seguidos con el número 3934/12, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, y ORTA EÓLICA SL, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2012 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso número 175/09 , sentencia que casamos y anulamos.

Segundo. - RETROTRAER las actuaciones al objeto de que la Sala juzgadora, antes de dictar sentencia, plantee a las partes, en aplicación de lo dispuesto en el citado artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción , la pertinencia de tener en cuenta las razones de orden procedimental o de cualquier índole, no planteadas por las partes, que pudieran ser de relevantes en el enjuiciamiento del asunto para después dictar sentencia en la que se expongan de forma suficientemente las razones del fallo.

Tercero. - No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.