ATS, 23 de Junio de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 25 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 249/13 seguido a instancia de D. Benjamín contra FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIOAMBIENTE, S.A., sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 2 de julio de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, únicamente en la cantidad objeto de condena.

Por escritos de fecha 17 de septiembre de 2014 y 23 de septiembre de 2014 se formalizaron, respectivamente, por el Letrado D. Angel Martín García en nombre y representación de D. Benjamín y por el Letrado D. Eduardo González Biedma en nombre y representación de FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIOAMBIENTE, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hicieran alegaciones, lo que efectuó FCC. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- El demandante viene prestando servicios para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. Reclama en las presentes actuaciones diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo para el sector de limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento, eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada en las cuantía de 5.325,90 € devengadas de junio a diciembre de 2012, reconociendo la empresa adeudar la cantidad de 4.108,14 €. La cuestión suscitada se centra en determinar la forma de cómputo del plus de transporte. Esto es, si debe o no incluirse en el cálculo de las diferencias salariales que reclama el actor. [éste considera que se trata de un concepto extrasalarial y por tanto excluido del cálculo de las diferencias salariales, manteniendo la empresa la tesis contraria]. Asimismo, se dilucida si los salarios fijados en el convenio provincial de aplicación, con vigencia hasta 31.12.2010, deben ser actualizados con el IPC anual correspondiente o bien deben quedar congelados en tal fecha.

Consta que FCC abona por el plus de transporte a todos sus trabajadores una e idéntica cantidad mensual en atención a los días de trabajo y categoría, con independencia de su necesidad y realidad del desplazamiento; y no se paga en vacaciones, ni se incluye en el importe de ninguna paga extraordinaria. Los trabajadores perciben cantidades distintas en función de la categoría profesional que tengan, y dentro de cada categoría profesional, las cantidades son iguales para los trabajadores que pertenecen a la misma categoría. El importe del plus de transporte se incluye en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. Consta en la nómina del trabajador que percibe una cantidad fija todos los meses, si bien de la indicada cantidad, parte de ella, entra dentro de los conceptos cotizables y otra parte no cotizable. Es de aplicación el Convenio Colectivo de Limpieza Pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOP 27-4-2006). El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, dictó sentencias de 21/12/2011 (procedimientos 20/11 y 297/11 ), confirmadas por el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15/04/2013 y 10/12/2012 , en las que se afirmaba que, a partir del año 2008, era de aplicación a los trabajadores de la demandada, con independencia de su adscripción, el convenio colectivo para el sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada. En el Acuerdo 3º del Convenio provincial se establece que " Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010 ".

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la empresa al abono de 4.108, 15 €. Al efecto sostiene que el plus transporte no tiene carácter indemnizatorio y si de verdadero salario y debe ser incluido en el salario global estipulado en el convenio provincial de limpieza. Considera, además, que los salarios fijados en el convenio provincial de aplicación, quedan congelados una vez ha perdido vigencia el convenio. Recurrida en suplicación por el trabajador, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de 2 de julio de 2014 (Rec 1032/14 ), estima parcialmente el recurso y condena a la empresa al abono de 4.869,36, consecuencia de estimar que los salarios deben ser actualizados con el IPC correspondiente. En lo que se refiere al carácter salarial o no del plus de transporte, entiende la Sala, tras referirse a doctrina de esta Sala IV contenida en la sentencia que se trae aquí como contradictoria, de 17-1-2013 (rec. 1065/2012 ), que, contrariamente, en este caso, dados los hechos probados, la denominación de "plus de transporte" disimula una verdadera retribución salarial en contraprestación del trabajo y no una indemnización o suplido por los gastos de transporte realizados, de manera que el llamado plus de transporte no compensaba en realidad gastos de desplazamiento y medios de transporte, y ello con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción Asimismo, sostiene que procede la actualización de la tabla salarial mas allá del periodo de vigencia establecido en el convenio, que finalizaba en el año 2010, pues la misma resulta del propio convenio, que indica en su Acuerdo cuarto, que una vez terminada la vigencia del mismo o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, el convenio continuaría rigiendo hasta ser sustituido por otro.

2. - Acuden en casación para la unificación de doctrina tanto el trabajador como la empresa demandada.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales",.Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

En aplicación de la anterior doctrina, los recursos presentados deben ser inadmitidos por falta de contradicción entre las sentencias comparadas tal y como se argumenta seguidamente.

El recurso del trabajador tiene por objeto determinar el carácter extrasalarial o salarial del plus de transporte percibido.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 17 de enero de 2013 (Rec. 1065/2012 ), aclarada por auto de 30/5/2013. Dicha resolución estima el recurso de la trabajadora y, en consecuencia, estima parcialmente su demanda en lo que concierne a la no compensación y absorción del plus de transporte reclamado. En este caso resulta aplicable el Convenio Colectivo del Sector de Industrias de Actividades Siderometalúrgicas de la provincia de Guadalajara (BOP 1-8-2007), que contemplaba en el art. 53 , para todos los trabajadores, el "plus de transporte", que se ha fijado en 48,33 euros, 50,12 euros y 52,85 euros mensuales, respectivamente, para los años 2005, 2006 y 2007, los correspondientes Acuerdos de actualización de las tablas salariales. Dicho concepto se define en el convenio como no salarial, si bien también se percibirá en el mes de vacaciones. Indica la Sala que la cuestión que se plantea consiste en determinar la naturaleza del "plus de transporte" al efecto de la aplicación de la absorción y compensación ( art 26.5 ET ). En el origen del litigio se encuentra el error en la apreciación de la disposición convencional aplicable a las relaciones de trabajo del personal de la empresa demandada, dentro del cual se incluye la actora, si bien mediante sentencia de conflicto colectivo se resolvió que el convenio de aplicación es el provincial citado de la metalurgia, y no el que venía rigiendo en la empresa, correspondiente al sector del comercio. Y tras indicar la doctrina aplicable, concluye el carácter extrasalarial de este elemento de la remuneración ya que en el Convenio consta expresamente en el epígrafe general ("complementos no salariales") y en el título del artículo ("Indemnizaciones o suplidos"); y la percepción del plus de transporte en vacaciones o su inclusión en las pagas extras no son indicios suficientes "para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el convenio", máxime tratándose de "un concepto que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes".

De la comparación efectuada se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, en primer lugar, las sentencias comparadas resuelven fundándose en normas convencionales distintas, en concreto en la sentencia recurrida se aplica el Convenio Colectivo de Limpieza Pública viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado de la provincia de Granada (BOP 27-4-2006); mientras en la sentencia de contraste se trata del Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas de Guadalajara (BOP 1-8-2007), y la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, con el alcance precisado, lo que, no sucede en el presente caso.

Y, en segundo lugar, los supuestos de hecho y el régimen del plus de transporte es distinto en cada caso. Así, en la sentencia recurrida la empresa abona el plus con independencia de lo dispuesto en el Convenio Nacional con cuyas disposiciones no entra en contradicción, del modo siguiente: Lo abona a todos sus trabajadores; estos perciben cantidades distintas en función de la categoría profesional que tengan, y dentro de cada categoría profesional, las cantidades son iguales para los trabajadores que pertenezcan a la misma; se abona una e idéntica cantidad en atención a los días de trabajo y categoría, con independencia de su necesidad y distancia que deba realizar el trabajador, y con independencia también del desplazamiento, aunque no exista; no lo paga en vacaciones; ni se incluye en el importe de ninguna paga extraordinaria; se incluye en el complemento empresarial en casos de incapacidad temporal. En definitiva, se abona a todos los trabajadores sin tener en consideración si realmente incurren en gastos de desplazamiento u otros gastos que deban ser suplidos por la empresa, en cantidad idéntica todos los meses con independencia del servicio realmente prestado o desplazamiento efectuado. Sin embargo, en la sentencia de contraste no se acredita que la empresa abone el plus de modo distinto a lo previsto en el convenio colectivo, en el que figura expresamente el carácter extrasalarial de este elemento, constando únicamente que se percibe en vacaciones y en las pagas extras y que se abona en proporción a los días trabajados en cada mes.

La empresa denuncia infracción del art 86 ET y 1281 CC planteando si la tabla salarial del convenio de limpieza viaria de la provincia de Granada debe ser actualizada mas allá de 31/12/2010.

Se invoca como sentencia de contraste la de esta Sala de 10 de junio de 2009 (Rec. 103/2008 ). En dicha sentencia, el comité de empresa de CCOO, reclamaba al Sindicato demandado el reconocimiento del derecho al incremento salarial previsto en el Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, que tenía una vigencia temporal de 01-01-2005 a 31-12-2006, y en el que constaba que quedaba denunciado de forma automática en octubre de 2006. Consta probado que CCOO comunicó a primeros del año siguiente a la finalización de la vigencia de los dos convenios anteriores (el convenio del año 2001 y el convenio del año 2005), la actualización del salario con el incremento del IPC más 0,50%, que se abonaba en febrero con efectos de 1 de enero, hecho que sucedió a primeros de 2001 y 2005, es decir, antes de publicarse los convenios de 2001 y 2005 respectivamente. En la tramitación del convenio que terminó su vigencia el 31-12-2006, surgieron múltiples controversias que impedían llegar a acuerdo, no procediendo CCOO a incrementar el salario ni en el año 2007 ni en el año 2008. La Sala IV del Tribunal Supremo confirma la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la que se desestimó la demanda de conflicto colectivo, por entender que el art. 2 del Convenio Colectivo prevé que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , y el art. 11 de dicho convenio contempla en materia de incremento salarial que "los salarios de partida se fijan en el Anexo I (salarios a 1-1-05). El incremento salarial aplicable en el presente convenio será el IPCR para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006), más el 0,50 %, con efectos de primero de enero de cada año, sin perjuicio de cantidades a cuenta" ,es decir, la intención de los negociadores es clara y no ofrece lugar a dudas, cuando contempla el incremento anual única y exclusivamente para los años 2005 y 2006, por lo que se contravendría la voluntad negociadora si por vía interpretativa se extendiera la previsión más allá de lo que las partes pactaron. Añade la Sala, que no puede entenderse como costumbre el hecho de que en los convenios colectivos anteriores se incrementara el IPC, ya que la costumbre sólo rige en defecto de ley aplicable, que en este supuesto es clara.

De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, por cuanto los textos de los convenios colectivos a interpretar difieren, lo que lleva a que los pronunciamientos de ambas sentencias no puedan considerarse contradictorios. Es sabido que un elemento esencial para que concurra la igualdad de los supuestos decididos consiste en que la norma aplicable sea la misma, pues si cada sentencia resuelve de acuerdo con una disposición distinta, es claro que no puede hablarse de identidad, ni de contradicción, ya que la eventual divergencia en los pronunciamientos puede tener su origen en las diferencias de regulación que derivan de la diversidad de las normas aplicables. No hay unificación posible respecto a normas distintas, pues aunque la norma aplicable en el caso de la sentencia recurrida hubiese sido interpretada de forma incorrecta, esto no determinaría que lo hubiera sido también la aplicada en la sentencia de contraste, si no se trata de la misma norma, ( Sentencias de 19 de diciembre de 2008 (Rec. 881/2008 ), 20 de mayo 2009 (Rec 1349/2007 ) y 3 de diciembre de 2009 (Rec. 1159/2009 ). Por tanto, la contradicción no puede apreciarse cuando las normas aplicables u objeto de interpretación en los supuestos decididos sean diferentes, salvo supuestos excepcionales en los que se acredite la plena identidad de las regulaciones, lo que, no sucede en el presente caso.

En efecto, en la sentencia recurrida, se reclaman diferencias salariales del año 2012, consecuencia de la aplicación de las tablas salariales establecidas en el Convenio Colectivo del sector de limpieza viaria, de la provincia de Granada, y en concreto se debate si debe ser actualizada más allá del 31.12.2010 fecha máxima de actualización prevista en el propio Acuerdo. Este señala " Las cantidades anteriormente reseñadas se incrementarán con el IPC anual más el 0,9% desde el día 1 de enero de 2004 hasta el 31.12.2010". En el caso, se estima que la procedencia de actualizar los salarios después del plazo de vigencia previsto para el convenio provincial del sector, que finalizaba en el año 2010, resulta del propio convenio, que indica en su Acuerdo cuarto, que una vez terminada la vigencia del mismo o la de cualquiera de sus prórrogas anuales, el convenio continuaría rigiendo hasta ser sustituido por otro, por lo que no existe vacío normativo convencional para el año 2012. Se añade que en defecto de pacto se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio y estas cláusulas prorrogadas se encuentra la relativa al incremento retributivo anual, también de aplicación para el caso de prórroga y la aplicación de esta previsión lleva a la admisión de la demanda. Sin embargo, la sentencia de contraste analiza el art. 2 del Convenio colectivo para los trabajadores asalariados de Comisiones Obreras de Asturias, con vigencia de 01-01-2005 a 31-12-2006, y en el que se contempla únicamente que "queda denunciado de forma automática en Octubre de 2006" , sin que se haga mención alguna a la vigencia del contenido hasta que se logre acuerdo expreso. Además, en el convenio colectivo, se explícita que el incremento salarial será " para cada uno de los sucesivos de vigencia del mismo (2005-2006"). Se estima que de la interpretación literal del precepto y de los términos en los que está redactado, no ofrece lugar a dudas sobre la intención de los negociadores porque cuando contempla el incremento anual se refiere con claridad, y exclusivamente, a los años 2005 y 2006: la revisión sólo es aplicable a ese período taxativamente establecido. Por otra parte, la disposición convencional no contiene la más mínima alusión a los años posteriores o a que la regla que establece pueda tener cualquier tipo de continuidad indefinida en el tiempo. En definitiva, la vigencia del contenido normativo se producirá en los términos establecidos en el pacto y los propios términos del convenio establecieron un incremento limitado exclusivamente a su periodo de vigencia (2005/2006) por lo que la revisión salarial, IPC más el 0,50 %, no se aplica al periodo de ultractividad.

Las diferencias expuestas son sustanciales y suponen algo más que la existencia de matices en los supuestos comparados a que se refiere la parte recurrente en su escrito de alegaciones, que no desvirtúan las consideraciones de la anterior providencia, tal y como informa el Ministerio Fiscal, máxime cuando no queda acreditada la identidad de regulaciones convencionales.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina. Sin imposición de costas al trabajador recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Se imponen las costas a la empresa recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.