STS, 29 de Abril de 2015

ÚNICO.- El sindicato CCOO, de un lado, y FITAG-UGT, de otro, recurren en casación la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 29 de mayo de 2013 que desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por ambos conteniendo la pretensión de que se declare como tiempo efectivo de trabajo el derecho al disfrute de los 30 minutos de bocadillo por cada día trabajado, incluídos aquéllos en que por aplicación de la bolsa de horas flexibles la jornada no exceda de seis horas continuadas.

Cada uno de dichos recursos consta de un motivo y en los dos se denuncia la infracción del art 29.2 del convenio colectivo en relación con diferentes preceptos del ET ( art 4.2. c ), 17.1 y 34.1 y 4 en el de CCOO, que asimismo menciona el art 14 de la CE , y 82.3 en el de FITAG-UGT), siendo, por ello, susceptibles de tratamiento conjunto.

La referida sentencia, declara probado en el hecho tercero de su relato que "desde el convenio 2001-2003, publicado en el BOE de 24-09-2002, la jornada anual de los trabajadores de la empresa demandada ha sido de 1630 horas de trabajo efectivo , reconociéndose a los trabajadores, cuya jornada diaria superaba las seis horas continuadas, un descanso de treinta minutos, que se consideraba trabajo efectivo a todos los efectos " y tras reproducir en su literalidad el art 29 del convenio colectivo de aplicación en su sexto fundamento de derecho, arguye que "el conflicto colectivo afecta únicamente, como anticipamos más arriba, a los trabajadores que disfrutan, según el art. 29.2 del Convenio vigente, como "condición más beneficiosa", una jornada de 1630 horas anuales, que incluye los treinta minutos de descanso del bocadillo. Dicha jornada, incluyendo el cómputo como tiempo de trabajo efectivo de los treinta minutos de descanso del bocadillo, se viene aplicando en la empresa desde el convenio de 2001, exigiéndose siempre, para disfrutar dicho descanso como tiempo efectivo de trabajo, que la jornada continuada de trabajo diario superara las seis horas. Esa jornada se exige también en el art. 29.6 in fine del convenio, referida a la jornada continuada, si bien a los trabajadores, contratados con posterioridad al convenio colectivo 2008-2009, no se les computa como tiempo efectivo de trabajo, porque los negociadores del convenio consideran que el cómputo efectivo constituía una condición más beneficiosa "ad personam", lo cual se ha descartado por sentencia de esta Sala de 16-05-2013, proced. 111/2013 , que anuló dicha diferencia de trato por considerar que vulneraba el derecho de igualdad.

Lógicamente, si la empresa no computa como tiempo efectivo de trabajo el descanso del bocadillo, cuando los trabajadores, afectados por el conflicto, realizan jornadas inferiores a las seis horas diarias por aplicación de la bolsa de flexibilidad, tanto si lo promueve la empresa, como si lo promueven los trabajadores, la consecuencia es que esos trabajadores realizan una jornada superior a los trabajadores, cuyos descansos del bocadillo se computan como tiempo efectivo de trabajo, porque han trabajado todas sus jornadas diarias una jornada superior a seis horas, aunque nunca se les obliga a trabajar más de 1630 horas anuales, puesto que, si realizan horas de más, las descansan de modo acumulado en el modo ya descrito.

Los demandantes denuncian, que dicha práctica vulnera lo pactado en convenio, por cuanto el art. 29.2 no exige que se realice obligatoriamente una jornada de más de seis horas diarias, sin que podamos convenir, de ningún modo, con dicha interpretación, por cuanto el descanso del bocadillo tiene por finalidad prevenir riesgos laborales, al entenderse por el legislador en el art. 34.4 ET , que una jornada continuada superior a seis horas comporta mayor cansancio y pérdidas de atención, que pueden incrementar la siniestrabilidad laboral. Dicho precepto, como es sabido, prevé un descanso de quince minutos, que se computa como tiempo de trabajo cuando así este establecido o se establezca en convenio o en contrato de trabajo. En la empresa demandada el descanso es de treinta minutos y se considera como tiempo de trabajo efectivo para el colectivo afectado, mejorándose de largo la regulación legal, si bien conviene resaltar que ambas mejoras traen causa, como anticipamos más arriba, en la negociación colectiva, que exigía desde el primer convenio, que la jornada continuada diaria superara las seis horas de trabajo, manteniéndose dicha exigencia en el art. 29.6 del convenio 2010-2012.

Es cierto, que si los trabajadores no disfrutan todos los días el descanso del bocadillo, cuando no realizan jornadas continuadas de más de seis horas de trabajo, con causa a la aplicación de la bolsa de horas flexibles, su jornada será superior a la de los trabajadores, que si trabajan todos los días esas jornadas, pero dicha circunstancia no constituye vulneración del derecho de igualdad, por cuanto se trata de situaciones desiguales, porque unos trabajan todos los días las jornadas controvertidas, por lo que generan derecho al descanso y a su cómputo como trabajo efectivo y los otros no, en cuyo caso no generan el derecho, porque el presupuesto constitutivo, para disfrutarlo, es que se realicen las jornadas reiteradas.

Por consiguiente, probado, en todo caso, que se respeta su jornada anual de 1630 horas, no nos queda más opción, que la total desestimación de la demanda.

Los recurrentes, por su parte, sostienen que durante períodos temporales determinados y dado el carácter irregular de la distribución de su jornada, los trabajadores afectados no realizan una jornada de seis horas consecutivas, bien porque trabajen en jornada partida, bien por la distribución en otros días determinados de su jornada, y si a ellos no se les considera como tiempo efectivo de trabajo el descanso de 30 minutos, este colectivo realiza una jornada igualmente efectiva de trabajo superior a los que no tienen esa distribución irregular, lo que implica discriminación, contraviniéndose el art 14 de la CE , debiendo aportarse un criterio de diferenciación objetivo y fundado que justifique la legitimidad en la diferencia de trato (CCOO), arguyendo el otro recurrente (FITAG-UT) que, bien a petición del trabajador, bien de la empresa, pero previo acuerdo de ambos, hay veces en que por aplicación de la denominada bolsa de horas flexibles, no se completa la jornada diaria normal, pudiendo trabajarse menos de seis horas continuadas, recuperándose las mismas posteriormente en otros días, y que la controversia surge cuando la petición es del trabajador, porque cuando lo es de la empresa, ésta permite al trabajador disfrutar de los 30 minutos de descanso del bocadillo, lo que no sucede en el primer caso, en que ni se permite disfrutar de esos minutos ni se computan como tiempo de trabajo efectivo, sin que en ningún apartado del art 29.2 del convenio se diga que por aplicación de la bolsa de horas flexibles se pierda el derecho a que tales minutos se computen de dicho modo, por lo que de no disfrutarse o contabilizarse en esa condición se estaría superando las horas de trabajo efectivo pactadas en el referido convenio.

La demandada formula dos escritos de impugnación, señalando sustancialmente en el primero (contra el recurso de CCOO) lo que posteriormente reproduce en el segundo (contra el recurso de UGT): que no existe discriminación de ningún tipo por tratarse de situaciones y cuestiones distintas las comparadas, que la literalidad del precepto convencional es clara e inequívoca y que en materia de interpretación de convenios colectivos debe prevalecer el criterio del Juzgador de instancia.

El Mº Fiscal, en fin, en su preceptivo informe, propone la desestimación de ambos recursos porque ni la infracción de los arts 14 de la CE y 4.2 y 17.1 del ET ha sido alegada con anterioridad, ni, en todo caso, puede oponerse con éxito a lo razonado en el sexto fundamento de derecho, in fine , de la sentencia recurrida y que el art 29.2 de convenio colectivo establece un derecho al descanso de 30 minutos en términos cuya literalidad no deja lugar a dudas, de la que se deriva que ese descanso está condicionado al desarrollo de una jornada de trabajo continuada superior a las 6 horas, lo cual en los sucesivos convenios de empresa anteriores al vigente queda igualmente claro, exigiendo siempre que la superación de esas seis horas de jornada para que el referido descanso se considere tiempo efectivo de trabajo.

Sobre la base de todo ello, y rechazándose las alegaciones de contrario acerca de la ausencia de la necesaria fundamentación en cuanto a las infracciones que se denuncian (porque su mera enumeración en relación con lo que a continuación se argumenta en los recursos basta en este caso, aunque sea mínimamente, a los fines pretendidos) ha de partirse del texto convencional (BOE de 9 de marzo de 2012), que refiriéndose a un concreto colectivo, dice sobre el particular:

Artículo 29. Distribución de la jornada de trabajo.

1. La jornada de trabajo en Logista, S.A. queda establecida en 1.700 horas anuales de trabajo efectivo, la cuales incluyen una bolsa de 370 horas flexibles una vez deducido:

1. El tiempo correspondiente al período de vacaciones.

2. Las fiestas laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores y los días 24 y 31 de diciembre.

3. Los días de descanso semanal y por productividad

2 . Al personal al que se le aplicaba el Convenio colectivo 2008-2009 se le garantiza como condición más beneficiosa «ad personam»una jornada máxima anual de 1.630 horas una vez deducido tiempo de vacaciones, fiestas laborales y días 24 y 31 de Diciembre y días de descanso semanal y productividad. Así como de las condiciones más beneficiosas que disfruten por sentencia o pacto colectivo o individual, incluyendo la consideración de tiempo efectivo de trabajo los 30 minutos de bocadillo, con las siguientes excepciones.........

3. Aplicación de la bolsa de horas flexibles:

1. La bolsa de horas flexibles que corresponda se gestionará mediante la acumulación de un saldo de horas trabajadas en exceso o en defecto, de forma que al finalizar el año el trabajador no haya superado el máximo de flexibilidad que le corresponda en función del centro de trabajo en el que preste servicio o 370 horas en caso de serle de aplicación la jornada de convenio...........

6. Sin perjuicio de la bolsa de horas flexibles que corresponda y de los acuerdos a los que se llegue en los centros de trabajo, la jornada partida tendrá una distribución lineal entre todos los días laborables de la semana, de lunes a viernes, iniciándose la misma con carácter general a las nueve horas y estableciéndose una hora para la comida con una flexibilidad de hasta quince minutos que se recuperará en la misma jornada. La hora de comida no computará como tiempo de trabajo efectivo. Estos trabajadores tendrán los mismos derechos relativos a transporte y comida que los trabajadores a los que se les esté extendiendo o reduciendo la jornada en virtud de la aplicación de la bolsa de horas flexibles.

Cuando se desarrolle una jornada continuada superior a seis horas existirá un tiempo de treinta minutos de descanso ......."

Conviene tener muy presente para determinar el exacto alcance de dicho precepto lo que ya en el convenio colectivo de la empresa para 2001-2003 (BOE 24/09/2002) que cita la sentencia recurrida en su tercer hecho probado, se decía sobre el particular en su art 16: Tiempo de trabajo

Distribución de la jornada de trabajo.

1. La jornada de trabajo en «Logista, Sociedad Anónima» queda establecida en 1.630 horas anuales, una vez deducido:

El tiempo correspondiente al período de vacaciones.

Las fiestas laborales previstas en el Estatuto de los Trabajadores y los días 24 y 31 de diciembre.

Los días de descanso semanal y por productividad.

La distribución de la jornada de trabajo tendrá una distribución lineal entre todos los días laborables de lunes a viernes en turnos de mañana o tarde, iniciándose la jornada con carácter general a las siete y catorce horas respectivamente.

2. En los centros de trabajo, los trabajadores que actualmente desempeñan las funciones en jornada partida seguirán manteniendo dicha jornada, aplicándoseles las condiciones económicas pactadas relativas a kilometraje y comida.

3. La jornada partida tendrá una distribución lineal entre todos los días laborables de la semana, de lunes a viernes, iniciándose la misma con carácter general a las nueve horas y estableciéndose una hora para la comida con una flexibilidad de hasta quince minutos que se recuperará en la misma jornada. La hora de comida no computará como tiempo de trabajo efectivo.

No obstante, se respetarán los acuerdos adoptados o que puedan adoptarse en los correspondientes centros, entre el Comité de empresa o Delegados de Personal y la Dirección del centro, dentro de la tendencia general antes expuesta.

Cuando se desarrolle una jornada continuada superior a seis horas existirá un tiempo de treinta minutos de descanso. A todos los efectos, dicho periodo tendrá la consideración de trabajo efectivo.

Es decir, que según el tenor literal de este último párrafo, que se reproduce en los mismos términos en el último párrafo del nº4 de ese precepto del convenio de 2008-2009, que sirve para fijar la condición más beneficiosa mencionada, el tiempo de treinta minutos de descanso se reserva exclusivamente a quienes desarrollen una jornada continuada superior a seis horas, de modo que, según ello, no puede debatirse si hay o no derecho a que se compute esa media hora como tiempo efectivo de trabajo si antes no está reconocida como descanso, constituyéndose esto último como condición previa e ineludible de lo primero.

A partir de ahí, para que la desigualdad se convierta en discriminación es necesario que no se pueda justificar y que, como consecuencia de ello, exista un agravio comparativo por alguna de las causas previstas en el art 14 de la CE , como se desprende de la abundante jurisprudencia constitucional al respecto, como a mero título de ejemplo, entre muchas otras, la STC de 9/2010, de 27 de abril de 2010 , y las que en ella se citan, que textualmente señala: " es doctrina reiterada que el principio de igualdad no prohíbe cualquier tratamiento desigual, sino, específicamente, aquellas desigualdades que, de un lado, "resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados", o que, de otro lado, impliquen consecuencias jurídicas que no "sean proporcionadas a la finalidad perseguida", y que, por ello, generen "resultados excesivamente gravosos o desmedidos. ... En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida ( SSTC 22/1981, de 2 de julio, FJ 3 ; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2 ; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4 ; 23/1984, de 20 de febrero, FJ 6 ; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3 ; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6 ; 20/1991, de 31 de enero, FJ 2 ; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6 ; 176/1993, de 27 de mayo, FJ 2 ; 340/1993, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 117/1998, de 2 de junio , FJ 8, por todas)" ( STC 154/2006, de 22 de mayo , FJ 4)En segundo lugar, a diferencia del derecho general a la igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad sino sólo la razonabilidad del criterio que funda la diferencia de trato y la proporcionalidad de las consecuencias que de ella se derivan, la prohibición de discriminación por las causas específicas contenidas en el art. 14 CE implica, por una parte, "un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex Constitutione, que impon[e] como fin y generalmente como medio la parificación, de manera que sólo pueden ser utilizadas excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad ( SSTC 126/1997, de 3 de julio , FJ 8, con cita de las SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4 ; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7; 209/1988, de 10 de noviembre , FJ 6)"; y, por otra parte, "[t]ambién resulta que en tales supuestos la carga de demostrar el carácter justificado de la diferenciación recae sobre quien asume la defensa de la misma y se torna aún más rigurosa que en aquellos casos que quedan genéricamente dentro de la cláusula general de igualdad del art. 14 CE , al venir dado el factor diferencial por uno de los típicos que el art. 14 CE concreta para vetar que en ellos pueda basarse la diferenciación, como ocurre con el sexo, la raza, la religión, el nacimiento y las opiniones ( STC 81/1982, de 21 de diciembre , FJ 2)" ( STC 200/2001, de 4 de octubre , FJ 4) ."

Esa injustificada desigualdad de trato, por otra parte, es lógico entender, en principio, que más difícil habrá de resultar de un pacto entre las partes interesadas, como es un convenio colectivo, máxime cuando en éste lo que se hace es mejorar la previsión normativa general -aunque necesariamente no haya de ser en todos sus extremos- lo que es indicativo ya de una especial atención en la materia al proceder dichas partes tanto a la negociación correspondiente como a la redacción subsiguiente al acuerdo alcanzado en un determinado punto, siendo de tener en cuenta, en primer lugar, que lo que contiene el art 29.2 del convenio es una condición más beneficiosa "ad personam" relativa a la duración de la jornada anual, que se cifra en 1630 horas frente a la general de 1700, y en segundo que si en el apartado o nº 6 de ese mismo precepto se dispone "cuando se desarrolle una jornada continuada superior a seis horas existirá un tiempo de treinta minutos de descanso" y esto ya acontecía en los convenios anteriores, conforme se deduce del ya transcrito hecho tercero de la sentencia recurrida , lo que en este concreto punto se está resolviendo no deja lugar a dudas en la interpretación que en primer lugar impone el art 3.1 del CC al referirse al "sentido propio de sus (el de las normas) palabras" -pues de esa expresión se deduce ineluctablemente que la jornada continuada debe ser superior a 6 horas para obtener el período de descanso que se establece- ni puede considerarse inferior a la norma de carácter general, al ser plenamente acorde -en lo que se refiere a la jornada diaria continuada que se contempla pero mejorada en orden a la duración del descanso- con el art 34.4 del ET , que establece que "siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este período de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo", de manera que sobre exigir que necesariamente la jornada diaria continuada exceda de seis horas para establecer el período de descanso, se remite en su párrafo final al convenio colectivo o al contrato de trabajo para determinar si dicho período se considera, o no, de trabajo efectivo, dejando, pues, tal consecuencia a la autonomía de las partes. En el mismo sentido se pronuncia la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, cuyo art 4 dispone: "Pausas.- Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los trabajadores cuyo tiempo de trabajo diario sea superior a seis horas tengan derecho a disfrutar de una pausa de descanso cuyas modalidades, incluida la duración y las condiciones de concesión, se determinarán mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales o, en su defecto, mediante la legislación nacional " añadiendo en su art 13 que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los empresarios que prevean organizar el trabajo con arreglo a cierto ritmo tengan en cuenta el principio general de adecuación del trabajo a la persona, con objeto, en particular, de atenuar el trabajo monótono y el trabajo acompasado, en función del tipo de actividad, y los requisitos en materia de seguridad y salud, especialmente en lo que se refiere a las pausas durante el tiempo de trabajo ".

Tampoco se vulnera el art 82.3 de la misma norma , porque es ese mismo convenio el que establece la diferencia y no se supera la jornada pactada en el mismo, que continúa siendo la de 1630 horas, aun cuando el cómputo sea diferente en función del descuento, o no, de la media hora del bocadillo cuando dicho descuento se aplica según los casos por existir causa para esa diferencia, de tal modo que, como se ha visto, la tesis de la parte recurrente en torno a la vulneración constitucional carece de fundamento.

En segundo y último lugar, cabe preguntarse acerca de la finalidad que anima al reconocimiento, tanto legal como contractual, del descanso en cuestión, que parece lógico convenir, como apunta la sentencia de instancia en su sexto fundamento de derecho, que no es otro que "prevenir riesgos laborales", o dicho sea más coloquialmente, la restauración o recuperación de fuerzas, la "oxigenación" psicofísica, y, en definitiva, la mejor realización de esa jornada en términos de prevención de tales riesgos, y por ello igualmente resulta paladina la conclusión de que no es lo mismo una jornada de más de un determinado número de horas seguidas que otra que no alcance ese límite, porque en algún momento dado resulta patente que tanto la atención como la precisión, como la precaución y otros factores positivos del ejercicio laboral se relajan, con el consiguiente riesgo de incremento de la vulnerabilidad de las personas de los trabajadores ante un potencial perjuicio o daño derivado del trabajo. En ese sentido, en fin, la referida Directiva 2003/88/CE, manifiesta en su Preámbulo que "La Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo), que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo en lo que se refiere a los períodos de descanso diario, de pausas , de descanso semanal, a la duración máxima de trabajo semanal, a las vacaciones anuales y a aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo, ha sido modificada de forma significativa. En aras de una mayor claridad, conviene proceder, por tanto, a la codificación de las disposiciones en cuestión...El artículo 137 del Tratado establece que la Comunidad apoyará y completará la acción de los Estados miembros, con vistas a mejorar el entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad de los trabajadores. ... Las disposiciones de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo, se continúan aplicando plenamente a los ámbitos que cubre la presente Directiva, sin perjuicio de disposiciones más rigurosas y/o específicas contenidas en la misma.", añadiendo en su art 13, relativo al ritmo de trabajo, que "los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los empresarios que prevean organizar el trabajo con arreglo a cierto ritmo tengan en cuenta el principio general de adecuación del trabajo a la persona, con objeto, en particular, de atenuar el trabajo monótono y el trabajo acompasado , en función del tipo de actividad, y los requisitos en materia de seguridad y salud, especialmente en lo que se refiere a las pausas durante el tiempo de trabajo".

Es pues, la circunstancia de la duración de la jornada diaria continuada la que determina un diferente trato en orden al acceso al período de descanso convencionalmente previsto dentro de una jornada de 1630 horas anuales como derecho adquirido "ad personam" frente, como se ha dicho, a la jornada general de 1700, considerándose tal descanso como trabajo efectivo por las razones expuestas, de manera que el diseño del mismo no permite su extensión a otras condiciones laborales.

Consecuentemente con todo ello y como propone el Mº Fiscal, los recursos no pueden acogerse.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Desestimamos los recursos de casación, formulados por LA FEDERACIÓN AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS y por LA FEDERACIÓN DE INDUSTRIA Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FITAG-UGT), contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional de fecha 29 de mayo de 2013 , en actuaciones seguidas por dichos recurrentes, contra LOGISTA, S.A., CTI Y CGT, sobre CONFLICTO COLECTIVO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.