STS 184/2009, 23 de Marzo de 2009

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arona, interpuso demanda de juicio ordinario, ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 " contra GROVE LEISURE, S.A., NOVOCORP, S.A., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y D. Jaime. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: "... dicte sentencia por la que estimando la demanda:

1) Se declare que el número de metros vendidos por "WIMPEY LEISURE, S.A.", hoy "GROVE LEISURE, S.A." a "NOVOCORP, S.A." primero en documento privado suscrito por el representante legal de dicha compañía en su propio nombre (documento número 15 y 16 de esta demanda) y, después en escritura pública de fecha 27 de febrero de 1997, autorizada ante el Notario de Arona, Los Cristianos, D. Angel Alarcón Prieto, bajo el número 420 de su protocolo fue de 1.442,85 m2.

2) Se declare que los 3.558 m2 resultantes de la diferencia entre el número de metros cuadrados adquiridos (1,442,85 m2) y el número de metros cuadrados cuya propiedad se atribuyen los propietarios que integran la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " y que vienen siendo indebidamente ocupados por aquéllos (5.026 m2), se encuentran integrados y forman parte de los 8.999,26 m2 que mide la finca registral número NUM000, del Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Inscripción 1ª, también denominada FINCA DE LA ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS " URBANIZACIÓN000 ".

3) Se declare que la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 es la única legítima propietaria de los indicados 3.558 m2 que vienen siendo indebidamente detentados por los propietarios que integran LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 ", y que, por tanto los miembros de dicha ASOCIACIÓN tienen derecho a acceder, a utilizarlos y a disfrutar de ellos, concretamente de la piscina, solarium, jardines y restaurante construidos sobre los mismos, con todos los derechos y obligaciones que ello comporta, condenando a los propietarios que integran dicha COMUNIDAD ( DIRECCION000 ) a estar y pasar por tal declaraciones y a abstenerse de realizar cualquier acto obstativo de pleno dominio de mi confirente.

4) Con imposición de costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de "NOVOCORP, SOCIEDAD ANÓNIMA" y de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 " los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "..dictar SENTENCIA POR LA QUE SE DESESTIME LA DEMANDA EN SU INTEGRIDAD, ABSOLVIENDO A MI REPRESENTADA DE TODOS SUS PEDIMENTOS, con expresa imposición de costas a la actora por ser preceptivas, con todo lo demás que en estos casos en Derecho proceda".

La representación de D. Jaime, alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "... dictar SENTENCIA POR LA QUE SE DESESTIME LA DEMANDA EN SU INTEGRIDAD, ABSOLVIENDO A MI REPRESENTADO DE TODOS SUS PEDIMENTOS, con expresa imposición de costas a la actora, por ser preceptivas y por su temeridad y mala fe, con todo lo demás que en estos casos en Derecho proceda".

La representación de "GROVE LEISURE, S.A.", alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso y terminó suplicando: "...y por ALLANADA a la demanda interpuesta por "La Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ".

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, se acordó convocar a las partes a una Audiencia Previa, señalándose día y hora y celebrada ésta en el día y hora señalado con asistencia de las partes personadas, y solicitándose por cada una la prueba que estimaron pertinente, señalándose a tal efecto día y hora para la celebración del oportuno Juicio, el que tuvo lugar en el día y hora señalado practicándose la prueba propuesta y previamente declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona dictó Sentencia, con fecha 27 de junio de 2003 y con la siguiente parte dispositiva: " FALLO: Se estima la demanda presentada por la Procuradora Sra. Duque Martín de Oliva, en nombre y representación de la Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, contra la entidad mercantil Novocorp, S.A., la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y Grove Leisure, S.A., y en consecuencia:

1) Se declara que el número de metros vendidos por Wimpey Leisure, S.A. hoy Grove Leisure, S.A. a Novocorp, S.A. primero en documento privado suscrito por el representante legal de dicha compañía en su propio nombre (documento número 15 y 16 de esta demanda) y, después en escritura pública de fecha 27 de febrero de 1997, autorizada ante el Notario de Arona, Los Cristianos, Don Angel Alarcón Prieto, bajo el número 420 de su protocolo fue de 1442,85 m2;

2) Se declara que los 3588 m2 resultantes de la diferencia entre el número de metros cuadrados adquiridos (1442m85 m2) y el número de metros cuadrados cuya propiedad se atribuyen los propietarios que integran la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y que vienen siendo indebidamente ocupados por aquellos (5026 m2), se encuentran integrados y forman parte de 8999,26 m2 que mide la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos, inscrita al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Inscripción 1ª, también denominada Finca de la Asociación de Propietarios URBANIZACIÓN000 ;

3) Se declara que la Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 es la única legítima propietaria de los indicados 3558 m2 que vienen siendo indebidamente detentados por los propietarios que integran La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y, que por tanto, los miembros de dicha Asociación tienen derecho a utilizarlos y a disfrutar de ellos, concretamente de la piscina, solarium, jardines y restaurante construidos sobre los mismos, con todos los derechos y obligaciones que ello comporta, condenando a los propietarios que integran dicha Comunidad ( DIRECCION000 ) a estar y pasar tal declaración y a abstenerse de realizar cualquier acto obstativo del pleno dominio de la demandante;

4) Se imponen las costas a los demandados Novocorp, S.A. y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

Se estima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Don Jaime ".

La representación de D. Jaime, presentó escrito solicitando la susbsanación o complemento de la anterior sentencia que fue resuelto por Auto de fecha 1 de septiembre de 2003, y que contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente: "NO HA LUGAR a completar la sentencia de veintisiete de junio de dos mil tres solicitado por el Procurador D. Manuel Angel Álvarez Hernández".

Contra dicha Sentencia interpusieron recursos de apelación NOVOCORP, S.A. y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representadas por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Álvarez Hernández y D. Jaime, representado por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández. Sustanciada la apelación, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia, con fecha 25 de junio de 2004, con el siguiente fallo: " 1º.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Manuel Álvarez Hernández en nombre y representación de Novocorp, S.A. y Comunidad de Propietarios DIRECCION000.

2. - Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Manuel Álvarez Hernández en nombre y representación de D. Jaime.

3. - Revocar parcialmente la sentencia dictada el 27 de junio de 2003, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arona en Autos de Juicio Ordinario nº 67/2002 .

4. - Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Amparo Duque Martín de la Oliva en nombre y representación de la Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000.

5. - Declarar el derecho de la citada actora a acceder, usar y disfrutar del trozo de terreno de 3.558 m2, integrantes de la finca registral NUM000, y que fueron edificados como zonas comunes de la Comunidad DIRECCION000 por Novocorp, condenando a estas entidades a estar y pasar por dicha declaración y a abstenerse de realizar actos que obstaculicen tales derechos.

6. - Desestimar las restantes pretensiones de la actora.

7. - Mantener la resolución recurrida, absolutoria del codemandado D. Jaime.

8. - No formula expresa condena en costas en ninguna de las instancias".

Anunciado recurso de casación contra la Sentencia de apelación por la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eulalia Raya Pastor, lo interpuso ante dicha Sala, articulándolo en un único motivo formulado al amparo de lo establecido en los artículos 466 y 466.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de los artículos 348, 392, 396, 398, 399 siguientes y concordantes del Código Civil.

Por resolución de fecha 27 de septiembre de 2004, la Audiencia Provincial acordó la remisión de los autos originales a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidos los autos y formado el presente rollo, se personó el Procurador D. Jorge Laguna Alonso, en nombre y representación de Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, en calidad de parte recurrente. Asimismo se personó el Procurador D. Daniel Otones Puentes, en nombre y representación de Novocorp, S.A., Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y D. Jaime, en concepto de parte recurrida. Admitido el recurso por auto de fecha 31 de julio de 2007, y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Daniel Otones Puente, en la representación que el mismo ostenta, presentó escritos, oponiendose al recurso de casación formulado de contrario, y solicitando su desestimación.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintiséis de febrero de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excma. Sra. Dª. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS,

Resumen de los hechos.

1. En una finca propiedad de la sociedad WIMPEY LEISURE, S.A., se construyeron cinco urbanizaciones conocidas con el nombre genérico de " URBANIZACIÓN000 " y su correspondiente número, constituyéndose cinco comunidades de propietarios respecto de los apartamentos vendidos, que se asociaron en la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 ". La finca nº NUM000, que se había segregado de las anteriores fue vendida por WIMPEY LEISURE a NOVOCORP, S.A., que constituyó sobre la misma una nueva comunidad sobre la misma, denominada " DIRECCION000 ".

2. El núcleo del presente litigio se plantea en relación a los metros que verdaderamente fueron vendidos a NOVOCORP, S.A. La Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000, ahora demandante, afirma que la finca vendida tenía una cabida de 1442,85 m² y que los compradores edificaron sobre una superficie de 5.000 m², por lo que pertenece a la Asociación de propietarios demandante la diferencia entre lo que según ellos se vendió y lo que se edificó. A tal efecto ejercitaron contra los siguientes demandados GROVE LEISURE, S.A., sucesora de WIMPEY LEISURE, S.A., NOVOCORP, S.A., COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 " y D. Jaime las siguientes acciones: a) la de declaración de que los metros vendidos fueron 1.442,85 m²; b) la declaración de que la diferencia entre los metros vendidos y los ocupados pertenece a la finca de la Asociación de Propietarios " URBANIZACIÓN000 "; d) la declaración de que dicha asociación es la propietaria de los 3558 m², indebidamente detentados por la Comunidad " DIRECCION000 " y que por tanto, los miembros de la Asociación de propietarios tienen el derecho a acceder a los mismos, disfrutar de ellos, concretamente, de la piscina, jardín, solarium y restaurante construidos sobre los mismos, con todos los derechos y obligaciones que ello comporta.

3. El contrato de compraventa otorgado dice lo siguiente en la parte expositiva, párrafo 3: "Según los datos que obran en el Registro de la Propiedad de Icod de los Vinos, el resto del terreno que figura registrado a nombre de Wimpey Leisure, S.A. cuenta con una superficie de 1442 m². No obstante y tras mediciones recientes, el resto de la parcela identificada como H-2 cuenta con una superficie aproximada de 5.000 m² (en lo sucesivo "la Propiedad"). En el pacto primero se acuerda lo siguiente: "Por el presente documento el Vendedor acuerda vender y el Comprador a adquirir del Vendedor la Propiedad descrita en el apartado 3 anterior, de acuerdo con las condiciones que se señalan más adelante".

4. Los demandados NOVOCORP, S.A y Comunidad de propietarios " DIRECCION000 " contestaron la demanda conjuntamente y opusieron a la misma el contenido del contrato de compraventa. Además, alegaron que la finca no era identificable, por lo que no era posible el éxito de la acción reivindicatoria. El demandado D. Jaime alegó la excepción de falta de legitimación pasiva, por haber actuado en la compraventa del terreno que se disputa como representante de la sociedad NOVOCORP, S.A. La demandada GROVE LEISURE, S.A., sucesora de WIMPEY LEISURE, S.A., se allanó a la demanda.

5. La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 2 de Arona, de 27 junio 2003, estimó la demanda. Rechazó la excepción de falta de legitimación del presidente de la Asociación demandante y estimó la de falta de legitimación pasiva de D. Jaime. Respecto del fondo del asunto dijo que del documento de compraventa aportado por la actora, se deduce que "la finca de la Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 se constituyó por la totalidad de la parcela AD del Plan Parcelario del antiguo Plan Parcial del Puerto de Santiago y por parte de las parcelas A4 y H2, incluyéndose en la misma zonas destinadas a comunicación, jardines y servicios comunes, y que lo que fue objeto de compraventa entre Wimpey Leisure, S.A. (Grove Leisure, S.A.) y Novocorp, S.A. fueron los 1442,85 m2 de la parcela H2 [...] que fue la superficie que se inscribió como de titularidad de Wimpey Leisure, S.A. [...]", añadiendo que en la escritura pública de 21 noviembre 1997 por la que Novocorp S.A. procedía a declarar la obra nueva "reconoció la propia demandada que la finca adquirida a Wimpey Leisure, S.A. mide 1442,85 metros cuadrados".

6. Apelaron los demandados, excepto Grove Leisure, S.A., que se había allanado a la demanda. La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, de 25 junio 2004, revocó la apelada. En relación al fondo del asunto, argumenta dicha sentencia que no nos hallamos ante una acción reivindicatoria pura, sino que lo que pretende la actora es que "las demandadas reconozcan el derecho de aquella, de sus integrantes a utilizar y disfrutar de las zonas comunes edificadas por la demandada sobre terrenos que conforman la denominada finca de la asociación. Tan es así que en ningún momento se solicita la rectificación de la inscripción registral a favor de la demandada [...]". De lo actuado se desprende que la asociación actora no tiene derecho dominical alguno, menos inscrito, sobre la finca registral NUM000, cuya inscripción primera, única que consta, se hizo a favor de Wimpey Leisure S.A. y sobre la que la citada entidad constituyó la Asociación de Propietarios URBANIZACIÓN000. Los socios son "propietarios" "[...] de una cuota indivisa de una vivienda o propietarios únicos de una vivienda, y que como tales adquieren la condición de socios [...]". Añade dicha sentencia que "el primer hecho acreditado, [...] es que efectivamente Wimpey Leisure S.A. podía vender a Novocorp S.A. tanto la finca 5305 como la NUM000. Sobre tal base, de la prueba practicada, contrato privado de 5 diciembre 1996, se desprende que como quiera que Wimpey Leisure S.A. dejó de tener intereses en seguir la construcción directa del complejo URBANIZACIÓN000, decidió la venta a Jaime (representante de Novocorp, S.A.) del resto edificable (en igual sentido la escritura de fecha 8 junio 2000), para la realización de DIRECCION000. Tal resto era una parcela que con independencia de la parte cedida al Ayuntamiento, medía aproximadamente 5026 m² y en la que se incluían tanto la finca 5305 (de 1442,85 m² destinada al edificio), como una parte de la finca registral NUM000, finca de la Asociación (de 3558 m² destinada a zonas comunes). Prueba de ello son las inscripciones registrales, que si bien no hacen prueba cierta de los datos referidos a la extensión y cabida de unas fincas, agrupadas y segregadas con fines de explotación, deben estimarse correctos, sin que pueda admitirse que una de las parcelas resultantes (la finca 5305) pueda variar de repente su cabida de 1442,85 a 5305 m², ya que no es un error inapreciable". Esta conclusión queda también corroborada por las mediciones periciales y por el testimonio del presidente de la Asociación actora.

   Con respecto al uso de las zonas comunes, se dice en la sentencia recurrida que "sí debe reconocérsele a la actora el derecho a acceder, usar y disfrutar de las zonas comunes de la URBANIZACIÓN000, y que constituyen la finca registral NUM000, y donde se ubican la piscina, el solarium y jardines construidos por Novocorp al realizar el complejo ' DIRECCION000 ', como espacios exteriores o comunes a este". A partir de estos razonamientos, la sentencia ahora recurrida estimó en parte el recurso presentado por NOVOCORP, S.A. y la "Comunidad de propietarios DIRECCION000 ", así como también en parte la demanda presentada por la Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ", declarando su derecho de usar y disfrutar de las zonas comunes.

7. Contra esta sentencia presenta recurso la Asociación de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 ", al amparo del artículo 477.2 LECiv, que fue admitido por auto de esta Sala de 31 julio 2007.

El único motivo de su recurso denuncia la infracción de los artículos 348, 392, 396, 398, 399 y siguientes CC. La recurrente analiza en su escrito los Fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida y reproduce la explicación de la estructura jurídica de la sociedad, en el sentido de que quien compra un apartamento o el derecho de uso del mismo adquiere necesariamente una cuota indivisa en la denominada "finca de la Asociación", creándose un nexo o vínculo funcional inseparable entre cada una de las fincas que integran la propiedad horizontal. A pesar de que según la recurrente en las sentencias recaídas en el pleito se reconoce "el hecho de que los 3.558 m² mencionados pertenecen a la FINCA DE LA ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS", la sentencia objeto de recurso señala que dicha Asociación no ostenta ningún derecho dominical sobre dicha finca. Añade que por lo que se refiere a la acción ejercitada, la sentencia vulnera el artículo 348 CC, ya que ambas partes y el juzgado están de acuerdo en que los metros que se reivindicaron están "siendo poseídos sola, única y exclusivamente" por la demandada, que no es propietaria y en consecuencia, la acción ejercitada "reivindica por parte del propietario no poseedor al poseedor no propietario". Alega a su favor sentencias de Audiencias Provinciales, así como alguna del Tribunal Supremo.

El motivo no puede ser estimado por sus fundamentos.

En el presente recurso de casación, la recurrente incurre en tres defectos casacionales.

1. Se citan como fundamento del recurso de casación una serie de preceptos inconexos entre sí mismos, que impiden que esta Sala pueda conocer cuál es la infracción denunciada. Así, el artículo 348 CC, que regula la acción reivindicatoria; el artículo 392 CC, que define la comunidad de bienes; el artículo 396 que establece las reglas sobre la llamada propiedad horizontal, el artículo 398 CC, que establece los sistemas de mayorías para la toma de acuerdos sobre la administración de la comunidad ordinaria y los artículos 399 y siguientes, siempre del Código civil, que por si mismo constituye una infracción casacional.

2. Hace supuesto de la cuestión cuando afirma que en la sentencia recurrida se reconoce que la Asociación recurrente es propietaria de los metros que se discuten, cuando de forma muy clara en la propia sentencia, que se ha reproducido en el Fundamento primero de esta sentencia, se afirma que la asociación actora no tiene derecho dominical alguno en la finca

3. Finalmente, la recurrente va en contra de los hechos probados, lo que no es posible en casación.

La desestimación del único motivo del recurso presentado por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 " determina la de su recurso de casación.

Al haber sido desestimado el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394.1, por remisión del artículo 398.2 LECiv/2000, procede la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.