STS, 1 de Abril de 2015

Con fecha 7 de diciembre de 2012, el Juzgado de lo Social número 4 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que teniendo al actor por desistido de su demanda frene a las Mutuas codemandadas, y desestimando la excepción de cosa juzgada alegada por las mercantiles, debo estimar y estimo la demanda formulada por D. David , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a que reconozca y abone la prestación económica del 75% de su base reguladora de 2.448,17 euros, con las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con fecha de efectos del 17 de febrero de 2011, absolviendo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A. de las pretensiones deducidas en dicha demanda".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El demandante David , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día NUM001 -1952, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . SEGUNDO: El actor prestó sus servicios para UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A. denominada en la actualidad INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., dedicada a la construcción naval, desde el 3-10-1996 hasta el 25-12-2003, fecha en que se extinguió su contrato de trabajo por Expediente de Regulación de Empleo. En el año 1998 UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A. sucedió a UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A., subrogándose en la totalidad de contratos de sus trabajadores, siendo esta accionista de aquella con un 99,99% de sus acciones. TERCERO: El actor prestó servicios de aprendiz, oficial 3ª y de oficial 2ª carpintero en construcción naval para Unión Naval de Levante, SA. y para Unión Naval de Valencia, S.A., Desde el inicio de la relación laboral con dichas empresas, el actor resultó expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto, que con posterioridad ha sido sustituido en las mercantiles por lana de roca y fibra de vidrio, sustancias susceptibles de absorber por inhalación, que produen irritación de las vías respiratorias, como consecuencia del montaje de los tableros para la conformación de los mamparos y techos de las dependencias de los buques en construcción, estando asimismo en contacto con los gases emitidos por las tareas de soldadura efectuadas en los mismos. CUARTO: Tramitado a instancia de parte en fecha 25-10-2010 el correspondiente Expediente de Incapacidad Permanente con origen en Enfermedad Profesional, que en dicha fecha percibia el subsidio para mayores de 52 años, hasta que alcance la edad de jubilación, que por obrar unido a autos se da por reproducido, mediante Resolución de fecha 28 de febrero de 2011, previo dictamen propuesta del EVI de fecha 17-02-2011, se denegó a D. David la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanente no invalidantes. Disconforme la parte actora interpuso Reclamación Previa el día 11-03-2011, solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía, por causa de enfermedad profesional, que le fue desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha 4 de abril de 2011. QUINTO: En fecha 17-02-2011 se emitió el dictamen propuesta por el EVI, donde consta como diagnóstico de la enfermedad placas pleurales sin afectación funcional respiratorio, sin que dicha enfermedad se encuentre incluida en el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la seguridad social, añadiendo que, según la documentación incorporada al expediente, el trabajador desarrolló su profesión en actividad naval desde 1966 hasta 2003, con exposición al amianto, concluyendo que "a pesar de que el trabajador ha estado expuesto a una sustancia causante de enfermedad profesional y ejerciendo actividades con riesgo de contraerla, no ha desarrollado una enfermedad profesional que esté incluida en la lista establecido al efecto, a la que hacemos referencia en los hechos y fundamentos de este dictamen propuesta. En consecuencia no se encuentra afecto de incapacidad permanente por enfermedad profesional, ni por accidente de trabajo". SEXTO: El demandante presenta el siguiente cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: múltiples placas pleurales de predominio en la pleura de la pared costal en ambos pulmones, no calcificadas. Pequeñas placas pleurales en ambas pleuras diafragmáticas, con dos pequeños placas calcificadas en la pleura diafragmática derecho, estando dichos hallazgos relacionados con la exposición a amianto. Micronódulo pulmonar indeterminado de unos 4 mm. en el segmento posterobasal izquierdo, placas calcificadas en la porción próxima de la arteria coronaria descendente anterior, sin signos de fibrosis pulmonar. Es especialmente llamativa en el paciente la progresión radiológica en el control de TAC tras 4 años de seguimiento, con afectación parenquimatosa, pudiendo ser expresión de una fase precoz de asbestosis pulmonar. Dada la evidencia radiológica de lesiones pleurales por exposición al amianto, debe evitar la exposición antao a nivel laboral como ambiental, así como a cualquier tipo de tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias, ya sean humos, vapores, o gases que pueden potenciar el efecto patógeno del amianto, estando entre dichos elmentos nocivos la exposición a fibras minerales artificiales, como la lana de roca o la fibra de vidrio. SÉPTIMO: La base reguladora de la prestación solicitada ascienda a 2.448,17 euros al mes. La fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería el 17 de febrero de 2011, extremos todos ellos no controvertidos en juicio. OCTAVO: El demandante accedió a la jubilación en fecha 20 de febrero de 2012. NOVENO: En procedimiento penal abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de los de Valencia se dictó en fecha 28-06-07, con ampliación de fecha 15-10-08 auto de apertura de juicio oral, (PA nº 49/07) contra determinadas personas físicas y las mercantiles Unión Levante, S.A. y Unión Naval Valenciana, S.A. como responsables subsidiarios, y la Aseguradora de estas, como responsable civil directa por 17 delitos contra los trabajadores, 6 delitos de homicidio por imprudencia, y 11 delitos de lesiones por imprudencia, relacionados todos ellos con la exposición de trabajadores afectados al amianto. DÉCIMO: En fecha 15 de junio de 2009 se dictó por el Juzgado social nº 2 de Valencia sentencia en los autos nº 309/08, a instancia del actor, donde se denegó al mismo la incapacidad permanente total con origen en enfermedad profesional. Dicha sentencia fue confirmada por el TSJ de la Comunidad Valenciana en fecha 15-7-2010, rec. 3142/09 . En dicha resolución se establece que "el actor padece las lesiones siguientes: discreto engrosamiento pleural sin afectación de parenquima pulmonar por exposición al asbesto. Hipoacusia que afecta a la zona conversacional en ambos oídos. CUARTO: La afectación pleural descrita en ordinal precedente fue diagnosticada en TAC de julio de 2006, y precias el seguimiento clínico de neumología, en tanto que la hipoacusia referida fue apreciada en dictamen del EVI de 31-07-2003 con propuesta de Lesiones Permanente No Invalidantes por causa de enfermedad profesional con derecho a la prestación a tanto alzado de 1.821,07 euros".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Valencia, de fecha 7 de diciembre de 2012 , dictada en virtud de demanda interpuesta por Don David a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con desestimación de la demanda debemos absolver y absolvemos a las partes demandadas".

El letrado D. Jesús Sanfeliu Donet, en nombre y representación de D. David , mediante escrito presentado el 7 de enero de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 21 de diciembre de 2010 (recurso nº 1178/2010 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 124.1 , 136.1 , 137.4 y 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2015. En dicha fecha se suspendió, señalándose de nuevo para el Pleno de 18 de marzo de 2015, en que tuvo lugar.

El recurrente ha prestado servicios para empresas de construcción naval con la categoría profesional de oficial 2ª, estando expuesto directamente durante todo el tiempo a la inhalación de fibras de asbestos debido a la manipulación de material que contenía amianto. Luego ese material se sustituyó por lana de roca y fibra de vidrio, susceptibles de absorber por inhalación y que producen irritación en las vías respiratorias. Con fecha 25 de octubre de 2010 se tramita el expediente de incapacidad permanente cuando el actor estaba percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años después de haber cesado en la empresa el 25 de diciembre de 2003 a consecuencia de un ERE. El 20 de febrero de 2012 accedió a la pensión de jubilación. Dada la evidencia radiológica de lesiones pleurales por exposición al amianto el recurrente debe evitar la exposición tanto a nivel laboral como ambiental, así como a cualquier tipo de tóxicos ambientales, incluyéndose entre esos elementos nocivos la exposición a minerales artificiales, como la lana de roca o la fibra de vidrio. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda de reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, declarando que "la enfermedad en su estadio más leve no tiene porque ocasionar tal reconocimiento en el grado de total para la que se precisa limitación funcional que impida la realización del trabajo, lo que no acontece en el caso enjuiciado" . Es decir, la sentencia recurrida rechaza que, por el simple hecho de padecer una enfermedad profesional, el trabajador que lleva años fuera de la empresa acceda a la incapacidad permanente postulada si la limitación funcional no alcanza la entidad suficiente para completar el requisito legal que exige el artículo 136 LGSS , esto es, que esas dolencias le impidan llevar a cabo las funciones de su profesión habitual. En este caso, añade la sentencia, se trata de un trabajador que ha cesado en la empresa y está percibiendo el subsidio de desempleo, y puede acceder a otra empresa del sector de la construcción naval o actividad semejante que no tenga riesgo de exposición al amianto, lana de roca o fibra de vidrio, o haya adoptado las necesarias medidas preventivas.

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el actor, se alegan dos sentencias de contraste, una por cada punto de contradicción que propone. La primera, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2010 (R. 1178/2010), y la segunda, de esta Sala de 18 de enero de 2007 (R. 2827/2005).

La segunda sentencia que se cita, lo es realmente a efectos de infracción, puesto que el recurrente dice que debe considerarse como interpretación correcta la que realiza la sentencia de contraste -del Tribunal Supremo de fecha 18/01/2007 (rec. Número 2827/2005 )-, (...) del segundo párrafo del artículo 63 de la Orden de 9-5-62 introducido por la Orden de 8-4-69 (...)».

En cualquier caso, dicha sentencia no es contradictoria con la recurrida porque decide un problema distinto como es el de la profesión a tomar en cuenta para la declaración de incapacidad permanente, si es la ejercida en el año anterior a la declaración o la que se ejercía cuando se produjo el hecho causante de la patología invalidante, pues no se discute que tal profesión ha de ser la que tenía el trabajador en el periodo temporal en que se generó la enfermedad. Todo ello respecto de un supuesto en el que actor había trabajado en una empresa que utilizaba amianto, y por consiguiente expuesto a riesgo pulvígeno, y luego estuvo de alta en el Régimen de Autónomo como trabajador agrario, lo cual significa que los supuestos de hecho tampoco son los mismos.

Para el primer motivo, sobre la necesidad de que se declare la incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador, derivada de enfermedad profesional cuando de tener que prestar servicios en la empresa, existiría incompatibilidad con el ambiente de trabajo por sensibilidad nociva a determinadas sustancias o agentes existentes en el trabajo.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que se propone de contraste, se ha dictado en un procedimiento instado por un trabajador de las mismas empresas que las codemandadas en la sentencia recurrida para solicitar el reconocimiento de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, para la profesión habitual de oficial 2ª electricista. El actor vino prestando servicios desde el año 1970, expuesto directa e indirectamente a la inhalación de fibras de asbestos. Padece las secuelas descritas en el hecho probado séptimo de la sentencia. Se desestima el recurso del INSS razonando que «padece un engrosamiento con ligera disminución de la capacidad respiratoria, que si bien no le ocasiona limitación, sí debe evitar la exposición al amianto, lanas de roca, fibras de vidrio, gases, disolventes, polvos y otros irritantes ... y el no apartamiento de su trabajo, en términos teóricos al estar jubilado, podría agravar considerablemente su estado». En consecuencia, hay una incompatibilidad específica con el medio de trabajo y la empresa no ha acreditado que tenga algún puesto exento de riesgo al que pudiera (en teoría) ser trasladado el trabajador.

Existe contradicción entre las sentencias comparadas, ya que en ambos casos el trabajador estuvo expuesto en su trabajo a la inhalación de fibra de asbestosis; los dos trabajan en las mismas empresas del sector y padecen secuelas de la inhalación de fibra de amianto. La litis versa en los dos supuestos sobre el reconocimiento de la incapacidad permanente total, aunque no se trata realmente de comparar dolencias, sino, como dice la otra sentencia deliberada en el mismo Pleno de 25/3/15 (rcud. 411/14 ): "para la sentencia de contraste resulta irrelevante que el trabajador ya no preste servicios en la empresa desde hace años, ni que en realidad las lesiones resultantes y derivadas de la exposición al amianto no tengan entidad suficiente para integrar de manera objetiva o aislada la calificación legal de total para la profesión habitual, porque esa calificación se habría de producir de forma casi automática remontándose de manera ficticia al momento en que se lleva a cabo la actividad y existir la contraindicación de llevar a cabo funciones de su categoría en la empresa, por riesgo de exposición a sustancias nocivas para la enfermedad que porta el trabajador".

No se trata realmente de comparar las limitaciones funcionales de los trabajadores que en cada caso accedieron a la suplicación en uno y otro supuesto. En ambos casos y desde un punto de vista estrictamente médico, ninguno de los demandantes podría acceder al grado de incapacidad postulado, lo que sucede es para resolver el problema que abordan las sentencias comparadas, partiendo de ese hecho, en la recurrida se entiende que es relevante saber previamente si la situación médico-funcional del trabajador, como premisa indispensable y básica, justifica la prestación que solicita.. Por el contrario, en la sentencia de contraste aunque también se parte de una situación en la que el trabajador tiene una enfermedad profesional no grave ni limitante en sentido técnico-jurídico, contraída por contacto con sustancias vinculadas con el asbesto, se lleva a cabo una interpretación en virtud de la que, a través de una especie de "puente" que se remonta hasta el tiempo de la prestación de servicios como si esos años de inactividad no hubieran existido, se considera que la imposibilidad --puramente teórica-- de que el trabajador se reincorpore a un puesto de trabajo exento de riesgos referidos a la aspiración de partículas nocivas, aunque ya no sean de asbestos, determina la necesidad de entender que está incapacitado de manera total para su profesión habitual".

Se han cumplido por tanto, las exigencias de los arts. 219 y 221 de la Ley Procesal Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega el recurrente la vulneración de lo dispuesto en los arts. 124.1 , 136.1 , 137.4 , 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Debemos partir de la base de que es posible acceder a la situación de incapacidad permanente desde la situación de jubilación ( Sentencias de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), y de que la profesión que ha de tomarse en cuenta a tales efectos es la que se ejercía cuando ocurrió la enfermedad sentencias de la Sala de 20 de diciembre de 1972 , dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005).

Como también se señala en nuestra sentencia de 25/3/15 (rcud. 411/14 ), deliberada en el mismo Pleno de la Sala en supuesto sustancialmente idéntico: " En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total".

Es cierto que nuestra sentencia anterior, de 11 de junio de 2001(rcud. 4570/99) se sostuvo que "......el invocado art. 48 para supuestos en que quien sufre mal de origen profesional no pudiera ser trasladado a otro puesto de trabajo de su misma empresa que excluyera la manifestación de dicho mal o su agravación, dispone la baja en la misma, otorgándole determinada protección distinta al reconocimiento de incapacidad permanente total. Más no lo es menos que tal norma reglamentaria condiciona su mandato a que el referido mal profesional solo le inhabilite para el desempeño de ciertos puestos de trabajo que por las circunstancias que les son propias perjudiquen la enfermedad, lo cual denota que pueden existir otros, correspondientes a la categoría profesional del trabajador, cuyo eventual desempeño no generarían las indicadas consecuencias. No es dudoso lo últimamente expuesto, pues el citado art. 48 contiene previsión según la cual, si durante el tiempo en que ha de ser dispensada la referida protección se ofreciese "al trabajador un puesto adecuado a su categoría profesional", cesará dicha protección. Consiguientemente, cuando la enfermedad profesional padecida, cual es el caso, presenta carácter irreversible inhabilitado para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentando por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente. La doctrina expuesta reitera línea jurisprudencial, manifestada, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1.988 ."

Pero este criterio doctrinal, supuesto que se mantuviese tal doctrina, sólo sería eventualmente aplicable -partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado- en un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal, unido a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, con el fin de evitar una situación de desprotección.

Como sigue diciendo nuestra sentencia de 25/3/15 , antes citada:

"Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico-funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad".

Pues bien, a la luz de esta doctrina podemos afirmar, con el resto de la doctrina jurisprudencial, que la enfermedad profesional puede manifestarse en un periodo agudo que incapacite para el trabajo que puede conducir como resultas a su calificación como incurso en cualquiera de los grados de incapacidad permanente, pero también puede ocurrir que solo se descubran sus síntomas sin repercutir todavía sobre su capacidad de trabajo, o que el enfermo se haya recuperado ya de la enfermedad padecida, y, sin embargo exista la posibilidad, o más aun la probabilidad o certeza, de que si vuelve a su trabajo recaerá en la enfermedad. Ello conduce a considerar como situaciones muy distintas la del trabajador al que se descubre la enfermedad mientras presta servicios en la empresa, para el que puede disponerse otra protección consistente en el traslado de puesto de trabajo si lo hubiere,, y la del trabajador al que se descubre la enfermedad estando ya fuera de la empresa, que no tiene ya posibilidad de ser trasladado a otro puesto de trabajo lo cual nos obliga a enfocar la pretensión únicamente desde la perspectiva de la posibilidad de declarar o no una incapacidad permanente, atendiendo a la gravedad de las secuelas detectadas.

En el caso que ahora nos ocupa, repetimos que no se debate sobre la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante, para determinar si alcanzan algún grado incapacitante, cosa que no sucede como hemos visto, sino que se pretende por el recurrente la valoración del riesgo de que el trabajador hubiese continuado expuesto a la inhalación de tóxicos ambientales, polvos o irritantes característicos del puesto de trabajo que desempeñaba en la construcción naval, como si pudiera aplicarse la protección a que aludíamos anteriormente (traslado de puesto de trabajo o, en último caso, la invalidez permanente total), sobre la base de que, dando por supuesto que no existía puesto de trabajo al que trasladarlo, la exposición a los tóxicos ambientales le impidiría desempeñar su profesión habitual; argumentación que hace caso omiso de circunstancias tan relevantes como haber causado baja en la empresa en el año 2003, a consecuencia de un ERE, percibiendo luego el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y que accedió a la jubilación en el 2012, durante la tramitación del presente expediente. A todo lo cual se añade que no existe dato probado alguno de que en la empresa donde trabajaba no existiera ningún puesto de trabajo sin riesgo pulvígeno relacionado con su enfermedad.

En conclusión, las secuelas que padece el actor no presentan gravedad suficiente para considerarlas por sí mismas incapacitantes para su profesión habitual, y en cuanto a la necesidad de evitar el riesgo pulvígeno al que venía sometido es evidente que no podemos retrotraernos a aquella época para determinar si existía la imposibilidad de trabajar en algún otro puesto de trabajo en la empresa que estuviese exento de riesgo, y en todo caso, dicha posibilidad sería meramente teórica actualmente.

Procede, por tanto, oido el Ministerio Fiscal, desestimar el recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.