ATS, 2 de Junio de 2015
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2015:5072A |
| Número de Recurso | 1297/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 2 de Junio de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil quince.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social Nº 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 21/2012 seguido a instancia de D. Anselmo contra NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L., MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIO S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIO S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 30 de noviembre de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de abril de 2013, se formalizó por la letrada Dª Adelina del Álamo Enriquez en nombre y representación de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 13 de marzo de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
El trabajador demandante ha venido prestando servicios para la empresa Mantenimiento Ayuda y Explotación y Servicios SA (en adelante MAESSA) con categoría profesional de Oficial 1ª en la Central térmica de Jinamar desde el 3/5/2000. MAESSA era la adjudicataria del contrato de mantenimiento mecánico suscrito con UNELCO de las centrales térmicas de Jinamar y el Barranco de Tirajana. A partir del 30/11/2011 dicha contrata fue adjudicada a la empresa Nervión Montajes y Mantenimientos, SL (en adelante Nervión), lo que motivó que Maessa solicitara mediante ERE la extinción de los contratos de cien trabajadores que afectaba entre otros a los adscritos al servicio de mantenimiento de dicha central y por resolución de la DGT de 9/12/2011 se desestimó la solicitud por entenderse que los trabajadores debían ser asumidos por las empresas entrantes al existir sucesión empresarial.
MAESSA remitió comunicación escrita al demandante en la que le indicaba que con efectos desde el 13/12/2011 pasaría a trabajar para Nervión, causando baja en Maessa. Ese mismo día Nervión rechazó la subrogación, de personal a la que se aludía en la resolución de la Dirección de Trabajo.
El trabajador planteó demanda, origen de las presentes actuaciones, contra ambas empresas en reclamación de despido improcedente; demanda que fue parcialmente estimada en la instancia, declarando la improcedencia de dicho acto extintivo con condena a Maessa y absolución de Nervión, por no apreciar la existencia de sucesión empresarial.
Pero la sentencia de suplicación ahora impugnada -del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en las Palmas de Gran Canaria, de 30 de noviembre de 2012 (Rec. 1180/2012 )- estima el recurso de Maessa y revoca dicha resolución, con aplicación del criterio sentado en anterior resolución sobre idéntica cuestión, al considerar que se ha producido una sucesión de empresa por "sucesión de plantilla", condenando a Nervión a estar y pasar por las consecuencias inherentes a la declaración de improcedencia del despido y con absolución de Maessa. La sentencia llega a dicha conclusión sobre las siguientes afirmaciones: 1) La actividad de mantenimiento objeto de la contrata descansa fundamentalmente en la mano de obra. 2) A la ejecución de la contrata, tanto la empresa saliente como la entrante, tienen asignados un número similar de empleados. 3) La nueva adjudicataria efectuó adquisiciones de medios materiales para la ejecución del servicio y a pesar de su coste, el grueso de las mismas no se refieren a bienes de equipo, maquinaria, infraestructuras sino a bienes fungibles y consumibles consistentes en pequeña herramienta, maquinaria menor, ropa de trabajo y material accesorio. 4) No consta que el activo patrimonial destinado de manera permanente y principal a la ejecución del contrato tenga una preponderancia significativa sobre la mano de obra, desprendiéndose precisamente lo contrario. En conclusión, se estima que lo relevante es el capital humano, siendo éste el recurso fundamental y de mayor valor necesario para llevar a cabo dicha actividad, que resulta ser idéntica a la que con anterioridad desarrollara la empresa anterior, y dado que la entrante ha asumido a 17 de los 32 trabajadores (más del 50%) que aquella tenía adscritos a la contrata, incluyendo a los dos jefes de obra, es decir, a personal cualificado, hay que concluir que se ha producido sucesión de empresas.
En casación para la unificación de doctrina la empresa Nervión rechaza que la actividad contratada se base esencialmente en la mano de obra. La recurrente, a pesar de que el motivo de recurso es único, invocaba dos sentencias de contraste, por lo que fue requerido para que seleccionara una de las invocadas. Disconforme con el requerimiento, la parte recurrió primero en reposición y luego en revisión, dictándose sendas resoluciones -decreto de 15/11/2013 y auto de 14/10/2014- en las que se desestima la pretensión impugnatoria.
Por lo tanto, será una sóla de las sentencias citadas la que se tendrá en cuenta a efectos de examinar la contradicción. Y, dado que el propio recurrente en su escrito de 10d e octubre de 2013 manifiesta en el 2º otrosí que, con carácter subsidiario, debe tenerse por elegida la de la Sala de Tenerife de 1/9/2009, será esta la que se tenga en cuenta.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de 1 de septiembre de 2009 (R. 378/2009 ) examina el supuesto de una sucesión de contratas cuyo objeto es el mantenimiento integral de comisarías. La sentencia en ese caso concluye señalando que no hay sucesión de empresas entre Clece y Copisa por dos razones, la primera porque la referida actividad contratada no descansa principalmente en la mano de obra pues cada contratista se obliga a suministrar todos los medios materiales necesarios para el desempeño de la contrata, ya sean vehículos para desplazar al personal adscrito de una comisaría a otra, así como la maquinaria precisa para la ejecución de los trabajos que incluye material relativamente costoso, y el material fungible para llevar a cabo el mantenimiento y las reparaciones, sin que dicho material quede incorporado a la contrata como si se tratara de una organización empresarial diferente a la propia empresa contratista, a lo que se une la necesidad de proporcionar por ésta una adecuada organización empresarial que permita atender de forma permanente las necesidades del servicio, y ni esa organización empresarial ni nada del material necesario para la ejecución de la contrata fue objeto de transmisión entre las demandadas el 1/7/2008. La segunda razón, porque tampoco concurre el requisito necesario de trasvase de una parte significativa de la plantilla ya que Copisa contrató a lo largo del mes de julio a 3 de los 6 trabajadores que prestaban servicios antes para Clece, lo que sólo supone la mitad de la plantilla.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos con relevancia jurídica a los efectos de apreciar la sucesión de empresas ex art 44 ET . En particular no existe identidad en los servicios adjudicados (distintos) a las empresas respecto de las que se pronuncian las resoluciones comparadas, de ahí que las razones de decidir de las Salas difieran. Y este extremo - actividades objeto de la contrata - tiene evidente relevancia jurídica para poder determinar si se trata de una actividad que reside fundamentalmente en la mano de obra o no, y para que a su vez opere la "sucesión de plantilla", ya que en un caso se trata del mantenimiento de una central térmica y en el otro del mantenimiento de unas comisarías, sin que la recurrente argumente de forma comparativa en el recurso por qué dichas actividades deberían considerarse equivalentes a los efectos de decidir si predomina o no en ellas la mano de obra.
Por otra parte, no existe doctrina que necesite ser unificada pues ambas analizan la doctrina comunitaria y la jurisprudencia interna que acoge la subrogación en supuestos de sucesión de plantillas. Pero es que, además, se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y se declara expresamente que no se acredita que el activo patrimonial dedicado a la ejecución de la contrata tenga preponderancia sobre la mano de obra y además, se transmite entre las empresas una parte sustancial de la plantilla tanto en términos cuantitativos (dado que pasan a trabajar para la cesionaria más de la mitad de los trabajadores adscritos por la empresa cedente a la contrata), como cualitativos (pues la entrante contrata a los dos jefes de obra). Sin embargo, en la de contraste, resulta que la actividad no descansa en la mano de obra, pues en las prescripciones técnicas de la contrata la contratista se obliga a suministrar todos los medios necesarios para el mantenimiento de la actividad que exige material relativamente costos -vehículos, maquinaria para la reparación..etc.- e instalaciones importantes. Tampoco concurre el pase o asunción de una parte significativa de la plantilla toda vez que la empresa entrante contrata a tres de los seis trabajadores vinculados a la contrata de la empresa anterior, sin que se determine su cualificación o posición.
Por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrente, efectuadas en trámite de inadmisión, en las que insiste en que la actividad objeto de la contrata en ambos casos es el mantenimiento mecánico y que la misma no descansa fundamentalmente en la mano de obra pues la aportación material es importante, no pueden tener favorable acogida. Dejando al margen que dichas afirmaciones no tienen su reflejo en los relatos fácticos, consta en la sentencia recurrida que la actividad de mantenimiento mecánico objeto de la contrata, descansa esencialmente en la mano de obra, sin que en la de contraste se realice afirmación semejante.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Adelina del Álamo Enriquez, en nombre y representación de NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 30 de noviembre de 2012, en el recurso de suplicación número 1180/2012 , interpuesto por MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIO S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 3 de mayo de 2012 , en el procedimiento nº 21/2012 seguido a instancia de D. Anselmo contra NERVIÓN MONTAJES Y MANTENIMIENTOS S.L., MANTENIMIENTO AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIO S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
