ATS, 24 de Junio de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en cuantía que no excede de 600.000 €, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la Disposición final 16ª LEC .

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por una sociedad limitada contra el banco hoy recurrente, tenía por objeto la nulidad de dos contratos de permuta financiera suscritos el 7 de abril de 2006 y el 31 de mayo de 2007, basada en la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios y también en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y, además, en cuanto al segundo de dichos contratos, por error vicio del consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, la sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación y declaró la nulidad de los contrato.

   En lo que ahora interesa, la ratio decidendi de la sentencia de segunda instancia -teniendo en cuenta su amplia fundamentación jurídica sobre la normativa y jurisprudencia que entiende aplicables al caso- se encuentra integrada por elementos que atañen al carácter abusivo de la contratación ofrecida por el banco causada por el desequilibrio que, atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes, se aprecia en la posición de los contratantes, al incumplimiento por el banco de los deberes de información al cliente y al error vicio del consentimiento incluido el posible dolo incidental.

   Además, la sentencia describe aquellas circunstancias objetivas y subjetivas que llevan al Tribunal de apelación a concluir que no se conoció por la demandante el verdadero riesgo asumido ni antes de la contratación ni durante la vigencia de los contratos.

   Importa destacar -para lo que después se dirá- que en esta sentencia se declara la falta de conocimientos financieros del cliente, la falta de información por el banco sobre el verdadero riesgo asumido y que los swaps -en especial el primero de los firmados- se hizo en el contexto de la contratación de un leasing, así como la dificultad -ratificada por un informe pericial- de comprensión de lo pactado por personas sin conocimientos financieros.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   1. En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en tres motivos en los que, en síntesis, se plantea, respectivamente, la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que deben concurrir para la apreciación de error vicio del consentimiento según los artículos 1265 y 1266 CC , la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la doctrina de los actos propios, en aplicación de los artículos 1310 , 1311 y 1313 CC , al no considerar que los contratos han sido válidamente confirmados, y la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el contenido del deber de información y si, a tenor de los artículos 79 bis LMV y demás normas sectoriales de aplicación, debe incluir el ofrecimiento de previsiones sobre la fluctuación futura del índice de referencia, alegando además la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

   2. En el recurso extraordinario por infracción procesal se articulan tres motivos en los que se plantea la incongruencia de la sentencia recurrida por no tener en cuenta que, respecto al primero de los contratos no se ejercitó una acción de nulidad por vicio del consentimiento, la valoración errónea de la prueba y la vulneración de las reglas de distribución de la carga de la prueba.

5. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   1. La representación procesal de la entidad bancaria recurrente solicita la admisión de los recursos con base en las siguientes manifestaciones: i) falta de tipicidad de la causa de inadmisión del recurso de casación consistente en la desaparición sobrevenida del interés casacional, con vulneración del derecho de tutela efectiva e indefensión para la recurrente; ii) las SSTS de 20 de enero de 2014 del Pleno y de 7 de julio de 2014 , cuya doctrina privaría al recurso de interés casacional, resuelven problemas o supuestos jurídicos distintos de los planteados en el recurso de casación; iii) en la formulación del motivo segundo sí se respetan los hechos declarados en la sentencia recurrida; y iv) al proceder la admisión del recurso de casación debe ser admitido el recurso extraordinario por infracción procesal.

   2. La representación procesal de la parte recurrida solicita la inadmisión de los recursos manifestando su conformidad con la concurrencia de las posibles causas de inadmisión que se pusieron de manifiesto.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la Disposición final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

   1) En los motivos primero y tercero, incluida la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   La cuestión planteada por el banco recurrente se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap , sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando doctrina jurisprudencial que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .

   En la medida en que la sentencia recurrida considera acreditado que la demandante no supo el verdadero riesgo de la operación de swap (que se plasmó a lo largo del tiempo en dos contratos sucesivos) y que considera asimismo acreditado que no se dio por el banco la información exigible sobre el producto y sus riesgos -todo ello atendiendo a una serie de circunstancias fácticas que deben ser espetadas en casación-, la apreciación de error vicio del consentimiento que se hace en la sentencia recurrida no se opone a la doctrina de esta Sala que declara el error como esencial cuando recae sobre el verdadero riesgo asumido y como excusable cuando no hubo por parte del banco la información que le era exigible.

   Abundando en lo dicho, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de referencia- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap , en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

   Así pues, desde el respeto que exige el recurso de casación a la base fáctica de la sentencia recurrida, la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente en estos dos motivos que ahora se examinan; de manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 .

   Si bien conviene hacer una precisión que es la siguiente: la tesis de la recurrente sobre la inclusión en la información de las previsiones de evolución de los tipos de interés no puede decirse que sea radicalmente contraria a la doctrina de esta Sala, sin embargo aunque se acogiera el recurso en cuanto a estas alegaciones no tendrían un efecto útil para la casación de la sentencia recurrida, pues la apreciación del error esencial y excusable declarado en ella como consecuencia del desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo permanecería invariable.

   Lo dicho permite el rechazo del recurso en esta fase de admisión, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal (sobre las que, además, ya se ha pronunciado esta Sala) sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

   2) En cuanto al motivo segundo, resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el ordinal 2º del art. 483.2 LEC , en relación con el art. 477.1 LEC , ya que se desarrolla desde la omisión de algunos de los hechos declarados por la sentencia recurrida.

   Al margen de las alegaciones iniciales del motivo sobre la posibilidad de confirmación del contrato nulo o del contrato anulable, lo cierto es que el motivo persigue que ciertos hechos -el cobro de liquidaciones negativas, la explicación dada al cliente con motivo de una de las liquidaciones y la cancelación del primer swap con saldo favorable para el cliente- sean considerados actos de confirmación de los contratos, pero se elude en este planteamiento las circunstancias en las en que fue comercializado el swap (cliente sin experiencia financiera, falta de advertencias sobre el riesgo y pérdidas potenciales, liquidaciones no explicadas salvo abonos y cargos difícilmente identificables e interpretables, falta de explicaciones sobre la conveniencia de sustituir el primer swap por el segundo, falta de entrega de la documentación contractual del segundo, que la asesora del cliente solo intervino en la contratación del leasing, que se creyó firmar un producto nuevo semejante aun seguro, que en el año 2010 el cliente acudió al banco porque no sabía la procedencia del déficit, entre otras), haciéndose abstracción de las mismas en el desarrollo de la argumentación del motivo, lo que convierte el interés casacional alegado en artificioso pues solo podría sostenerse desde la visión parcial de los hechos que propone el banco recurrente.

   Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la Disposición final 16ª.1.5ª.II LEC , si bien, para más completa tutela del banco recurrente debe precisarse que:

   1) Atender a las cuestiones planteadas en el motivo segundo de dicho recurso implicaría una revisión íntegra de la valoración de la prueba en su conjunto, contraria a su naturaleza extraordinaria ya que lo convertiría en una tercera instancia ( SSTS de 29 de septiembre de 2009 , RCIP n.º 1417/2005 , 26 de octubre de 2010 , RIP n.º 2215/2006 , 25 de noviembre de 2010 , RCIP n.º 2058/2006 ), lo que es impropio para su función que rompería con el principio general, únicamente sujeto a muy limitadas excepciones, de que la cuestión fáctica queda reservada en cuanto a su determinación a los tribunales de instancia ( STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ).

   2) Carece de fundamento la denuncia de infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba, pues estas solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria; el principio sobre reparto del onus probandi [carga de la prueba] no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en los distintos medios de prueba; ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 , 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004 ), pues no resulta vulnerado si se declaran probados los hechos controvertidos; y así ha sucedido en la sentencia recurrida en la que, desde la valoración de la prueba, se ha considerado acreditado que la demandante no conoció el verdadero riesgo; por otra parte, las alegaciones tendentes a argumentar que el cliente debió probar su diligencia para salir del error son irrelevantes a los efectos de su excusabilidad, pues la doctrina de esta Sala expuesta en las sentencias que antes han quedado citadas fija el criterio -al que se ajusta en lo esencial la sentencia recurrida- según el cual la falta de información incide en el carácter excusable del error.

   3) Resta por precisar, respecto al motivo primero de dicho recurso, que si bien es cierto que en el fallo la sentencia recurrida se declara la nulidad de ambos contratos por error vicio del consentimiento, también lo es que en su fundamento jurídico cuarto (páginas 53, 54 y 55) argumenta sobre el desequilibrio contractual del primero de los contratos celebrados en el " ámbito objetivo de protección del adherente al banco que predispone las condiciones de la compleja operación y las impone ", que fue alegado en la demanda, razonamientos de los que prescinde el banco recurrente al denunciar la incongruencia de la sentencia recurrida.

   Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que deben hacerse las siguientes consideraciones: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas a las que aquí se da respuesta motivada; iii) la causa de inadmisión apreciada en los motivos primero y segundo sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, sobre el que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de estas sentencias y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto al cliente minorista.

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .

3. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .