STS 851/1997, 7 de Junio de 1997
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Junio 1997 |
| Número de resolución | 851/1997 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Paulino , Fernando Y Agustín contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública y contrabando, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmos. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Olivares de Santiago, Sr. del Cabo Picazo y Sr. Rosch Nadal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 8 de Cádiz instruyó Sumario con el número 3 de 1994 contra Paulino , Fernando , Agustín , Rodrigo , Iván y Clemente y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad (Sección Primera) que, con fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:los miembros de la Policía, que Paulino le hubiera entregado alguna cantidad de sustancia estupefaciente, alguno miembros de la Policía lo siguieron miembros que otros se quedaron observando los movimientos de Paulino .- Al momento de marcharse Agustín , llegó a la PLAZA000 , Fernando en la furgoneta matrícula BO-....-OC propiedad de la esposa de este, Cecilia , montandose ambos y tras el seguimiento policial, fueron interceptados en la Plaza de Asdrubal en donde fueron detenidos encontrandose en poder de Paulino 2'722 gramos de cocaína con una pureza de 52'95 % en disposición de su tráfico así como 236.000 pesetas producto del tráfico de sustancias estupefacientes. - Mientras tanto, Agustín era también detenido en las proximidades de la PLAZA000 cuando iba a entrar en la Caja de Ahorros de Jerez, sucursal de la Avenida Cayetana del Toro, encontrándose en su poder una bolsita que contenía una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 23'071 gramos y una pureza del 49'00 % así como 85.000 Pts en metálico.- A raíz de estos hechos, los miembros del Grupo de Estupefacientes solicitaron mandamiento de entrada y registro en los domicilios de Paulino y de Fernando sobre las 14'45 horas se procedió a efectuar la correspondiente entrada y registro en el domicilio de Paulino ( PLAZA000 nº NUM001 NUM002 NUM003 ) amparada en auto de fecha 17-3-93 dictado por el Juzgado nº 1 de Cádiz , encontrandose en dicho domicilio un peso tipo dinamómetro, un rollo de papel celofán, varias bolsas de considerables dimensiones con resto de una sustancia que tras sus análisis resultó ser cocaína, 2 pastillas de Gluco-Sport,
1.200.000 pesetas en metálico y una nota manuscrita en la que figuraban cantidades en gramos y dinero y en siguientes inscripciones: Oficina 01/1600 nº c. NUM006 Rodrigo (Cádiz) por otro lado en la cartera del bolsillo de Paulino aparecieron diversos apuntes y extractos de haber ingresado dinero a la cuenta y a nombre de Rodrigo (B.B.V.) imposiciones de 900.000 Pts; 800.000 Pts; y 241.000 Pts. en fecha 3-08-93, 22-07-93 y 18-08-93 respectivamente). Así mismo en otro apunte que portaba en la cartera aparece el Tl. NUM007 . De estas anotaciones se sacaron fotocopia, devolviendole los originales a Paulino para no levantar sospechas.- Sobre las 18 horas de ese mismo dia se efectuó la entrada y registro en el domicilio de Fernando , sito en la CALLE001 EDIFICIO000 nº NUM008 NUM009 , amparada en auto de 17-9-93 dictado por el Juzgado nº 1 de Cádiz , encontrando 9'970 gramos de una sustancia que resultó ser cocaína con una pureza de 60'43 %, un peso tipo dinamómetro, una nota manuscrita en papel cuadriculado con nombre y cantidades así como tres talones bancarios por importe de 26.000; 65.000 y 45.000 Pts. respectivamente habiendo sido entregados por Jose Daniel a cambio de cocaína.- Ante estos datos obtenidos, tras la entrada y registro en los domicilios de Paulino y Fernando se comprobó que la anotación telefónica encontraba en la cartera de Paulino NUM007 correspondía a un teléfono de La Coruña cuyo titular es Rodrigo ; y tras solicitarse la titularidad movimientos de cuenta c.c. NUM006 se comprobó que ese nº de cuenta tenía como titular: Rodrigo y que la misma estaba abierta en la oficina B.B.V. sita en la Avenida Ramón de Carranza, observándose que por parte de Paulino se había ingresado sumas de 800.000; 900.000 y 241.000 pesetas en los días 22 de Julio; 3 de Agosto y 18 de Agosto todos del año 1.993 respectivamente; cantidades que rápidamente eran retiradas.- A partir de aquí, pensando que Rodrigo mayor de edad y sin antecedentes penales pudiera ser el escalón superior que proporcionara cocaína a Fernando y Paulino sin que consta que así fuera, se solicitó del servicio de Informática de la D.G.P. una fotografía del mismo, tras tener conocimiento que el mismo pertenecía a la tripulación del buque J.Sister que efectuaba el trayecto Cadiz-Canarias donde prestaba sus servicios como marinero y más concretamente como Jefe de Almacén permaneciendo en Cádiz normalmente de Jueves a Sabado.- Así las cosas, en la tarde del día 3 de diciembre de 1993 en el Paseo Marítimo de Cádiz se observó por parte del Grupo de Estupefacientes, la presencia de Rodrigo en compañía de una mujer que no había sido identificada que se subieron al vehículo matrícula K-....-KH , propiedad de Rodrigo , ocupado por 2 personas que estaban ubicados en los sillones delanteros del vehículo, dirigiendose todos ellos al Hotel Atlántico en cuyas inmediaciones se detuvieron, bajandose Rodrigo y la mujer; mientras que los 2 hombres se quedaron en el vehículo. En ese momento, los miembros del Grupo de Estupefacientes se dirigieron al vehículo y procedieron a identificar a las personas que allí había y en concreto eran Iván y Clemente , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales encontrando a los pies de Iván acompañante del conductor, una bolsa que a su vez contenía 2 paquetes de una sustancia que después de su análisis resultó ser cocaína, con unos pesos de 995 gramos con una pureza del 84'10 % y el otro con un peso de 985 gr. con una pureza del 85'45 gr. en disposición de su tráfico. Además a Iván se le intervino 98.400 Pts. dinero procedente de transacciones efectuadas con el tipo de sustancia que transportaba a Clemente se le ocuparon 91.500 pesetas sin que conste que dicha cantidad tuviera una procedencia ilícita.- A los pocos momentos fué detenido Rodrigo dentro del recinto Hotel sin que pudiera ser localizada la mujer que le había acompañado y con la que se había bajado del vehículo.- La cocaína intervenida, fue conseguida en Galicia y transportada desde allí del día entes de su ocupación por Iván en el vehículo matrícula H-....-UF propiedad de Luis padre de Iván , habiendo sido devuelto a aquel por no conocer para que lo iba a utilizar su hijo. No consta que Clemente tuviera conocimiento ni participación en dicho transporte ilícito. - Con posterioridad a esta se procedió al registro del camarote ocupado por Rodrigo en el bajo J. Sister al amparo del auto de fecha 3-12-93 dictado pro el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz ese dia en funciones de Guardia, ocupándose 321.500 Pts. de las que han devuelto 230.000 Pts. a la CIA. Transmediterranea como legítima propietaria quedando intervenidas
91.500 Pts por ser dinero de Rodrigo procedente del tráfico de sustancia estupefacientes. Igualmente ha quedado intervenido el vehículo matrícula K-....-KH propiedad de Rodrigo .->>2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley por Paulino , Fernando Y Agustín , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los motivos siguientes:
Motivos alegados por Paulino
MOTIVO UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del principio de presunción de inocencia y falta de tutela judicial efectiva.
Motivos alegados por Fernando
MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 18.1 y 3 del mismo texto .
Motivos alegados por Agustín
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 18.1 y 3 del mismo texto legal y el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española presunción de inocencia.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española referido al derecho a la presunción de inocencia en relación con los artículo 9.3, interdicción de la arbitrariedad y 120.3, deber de motivación y artículo 53.1, todos del mismo cuerpo legal .
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infraccióndel artículo 344 del Código Penal .
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos impugnando los motivos aducidos la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día tres de junio de mil novecientos noventa y siete.
Los hechos acogidos en el "factum" recurrido responden, en su desarrollo temporal, a dos fases completamente distintas aunque conectadas parcialmente entre sí. En la primera de ellas se producen los hechos presuntamente delictivos imputados a los tres acusados aquí recurrentes, investigados por el Grupo de estupefacientes de la Policía Nacional con un seguimiento eficaz y con la intervención telefónica de tres números distintos, uno del acusado Fernando y los dos restantes del acusado Paulino . Los tres ( Paulino , Fernando y Agustín ) aparecen condenados como autores del delito contra la salud pública del artículo 344 en relación a sustancias gravemente perjudiciales .
Sustancialmente los hechos acreditados por la Audiencia afectan a los tres en los siguientes términos: 1º) A Paulino se le intervinieron en su persona 2'722 gramos de cocaína con una pureza del 52'95%, aparte de una determinada cantidad de dinero proveniente del ilegal tráfico, en tanto que en su domicilio se le encontraron objetos y efectos diversos de los usados habitualmente para la venta de droga, así como apuntes y extractos bancarios acreditativos de transferencias, por él hechas en beneficio de uno de los otros dos acusados no recurrentes, ascendentes a la cantidad de 1.941.000 pesetas, aparte de 1.200.000 pesetas en metálico que guardaba en su domicilio. 2º) A Fernando se le ocuparon, también en su domicilio, 9'970 gramos de cocaína con una pureza del 60,43 %, un dinamómetro y tres talones bancarios por importe total de 136.000 pesetas recibidos a cambio de droga. 3º) A Agustín se le intervinieron en su persona poco más de 23 gramos de cocaína con una pureza del 49%.
En una segunda fase aparecen implicados los acusados, no recurrentes ahora, situados en un escalón superior y prevalente respecto de los anteriores, por lo que al tráfico de estupefacientes se refiere, ambos condenados en base al artículo 340 bis a).3 del Código por cuanto que a los dos se les ocuparon, dentro de un vehículo de motor, casi dos quilos de cocaína con una pureza del 84,10%.
Recurso de Paulino
El único motivo deducido se refiere a la presunción de inocencia por estimar que las pruebas tenidas en cuenta carecen de virtualidad jurídica porque son nulas de pleno derecho si con ellas se vulneraron derechos fundamentales. De la presunción de inocencia está dicho todo (ver la última Sentencia de 6 de junio de 1997 ) dentro de un contexto jurídico en el que siempre es obligado el examen de las actuaciones por parte de los jueces de la casación con objeto de analizar en su caso la legitimidad, constitucional y de legalidad ordinaria, de las sucesivas diligencias practicadas. En este supuesto de ahora se impugna por el recurrente tanto la escucha telefónica llevada a cabo sobre uno de sus teléfonos y sobre el tercer aparato del acusado Sr. Fernando . Igualmente se impugna el registro domiciliario practicado en su domicilio.
En cuanto al registro domiciliario, como dice la Sentencia de 20 de enero de 1997 , ha generado de siempre una copiosa doctrina, afortunadamente ahora ya uniforme y pacífica, pues no en balde con el mismo se invade el domicilio de la persona y se perturba de algún modo el derecho fundamental que el artículo 18.2 de la Constitución ampara y protege. Es lógico que los ciudadanos defiendan su intimidad pero también lo es que las necesidades derivadas de la investigación para la defensa de la legalidad, del orden y de la sociedad en suma, impongan excepciones a la regla general de la inviolabilidad domiciliaria.
Son numerosísimas las resoluciones dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo abordando las distintas cuestiones que en base a tal problema se han venido presentando. De manera especial se hace remisión ahora a las Sentencias de 18 de abril de 1996 y 15 de abril de 1993 , entre otras razones porque explican la evolución sufrida por las posturas inicialmente contradictorias habidas respecto de los efectos originados en el registro cuando éste se hacía indebidamente sin Secretario Judicial en la época anterior a la modificación operada en el artículo 569 de la ley procesal penal por la Ley Orgánica de 30 de abril de 1992 , alteración ésta legislativa que luego volvió nuevamente a modificarse por Ley Orgánica de 17de julio de 1995 . Igualmente se señalan los efectos y consecuencias de una irregular diligencia según que se lesione gravemente, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental, o solamente se trate de irregularidades procedimentales, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, que también afecten de manera menos transcendente a la verosimilitud y legitimidad de un acto que necesariamente ha de ser interpretado lo más favorablemente posible en favor del titular domiciliario.
En cualquier caso, e independientemente de lo que dichas resoluciones señalan y establecen, ha de indicarse que las irregularidades, incluso nulidades, de la diligencia no significan que tales efectos se tengan que contagiar al resto de las actuaciones judiciales si las exigencias legales se hubieran cumplido adecuadamente, las cuales, además, en base al principio de conservación de los actos que el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclama, han de mantener los efectos que les son propios, ni menos aún que se haya de impedir que los datos que pretendían probarse por el registro irregular no puedan ser acreditados por otra actividad probatoria, de la que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los Agentes de la Autoridad protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba hábiles entre los que cabe considerar a las Fuerzas de Seguridad no comprendidos en el supuesto anterior, o la confesión de acusados y coimputados.
De otra parte también la Sala Segunda, por lo que respecta a lo aquí concretamente cuestionado, "tolera" en definitiva la legalidad de los autos judiciales sobreimpresos así como la escueta motivación con que suelen extenderse los mismos, tanto respecto de las intervenciones telefónicas como del registro domiciliario ( Sentencia de 31 de enero de 1997 ). De igual modo, y como señalan las Sentencias de 19 de abril de 1996, 26 de noviembre, 25 y 24 de octubre de 1995 , basta asumir en la resolución la solicitud policial por la que se pide el registro domiciliario o la intervención telefónica, adecuadamente transcrita en la misma, para estimar correctamente cumplidas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria en cuanto a la motivación de la autorización judicial.
En cuanto al registro domiciliario, aún siendo cierta la no presencia del acusado cuando el mismo se llevó a cabo, no lo es menos que ya se conculquen normas constitucionales, ya se conculquen normas de legalidad ordinaria, ello no puede impedir que los hechos o datos descubiertos en el registro puedan ser acreditados por otros medios legítimos desconectados causalmente de aquel registro, en este supuesto la propia confesión del recurrente, tal y como más arriba ha sido explicado.
Respecto de las intervenciones telefónicas conviene recordar la doctrina reiterada de la Sala Segunda (ver por todas la Sentencia de 3 de junio de 1995 ). Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución Española establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966 . Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores. De ahí que la ingerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.
Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores.
1) La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a un intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de abril de 1994 ). En este sentido se habla de necesidad social o de trascendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad; 2) motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución Española , cuando se coarte el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo de 1987 ); 3) Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede inclusomodificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo, sino por adición o suma de otras peculiaridades penales; 4) la adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción la que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos; y 5) la necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales o si éstos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1985 ).
Con posterioridad a la resolución judicial han de tenerse presente otras exigencias, como se acaba de decir, que permitan incluir tales escuchas en el acerbo probatorio común, lo que únicamente acaecerá si las mismas, tras realizarse legal y constitucionalmente, se hacen llegar "para la íntima convicción de los Jueces" una vez que garantemente se revisen y analicen en el juicio oral. Por eso el control judicial de la medida, su limitada duración, la obligada custodia por el Secretario Judicial una vez que las cintas se entregan oficialmente, y finalmente las transcripción literal y gráfica, en su caso la audición de las conversaciones, con el refrendo pericial preciso si a ello hubiere lugar.
Las intervenciones de ahora fueron correctas y ajustadas a Derecho. La petición formulada inicialmente por la Policía, las autorizaciones judiciales concisas pero suficientes, las prórrogas concedidas por la autoridad judicial y, finalmente, el control posterior también judicial conforman un conjunto de medidas que impiden tachar de ilegales unas pruebas que, de acuerdo con la norma constitucional, son evidentemente fundamentales. Detalles intranscendentes como la concesión de la prórroga un día después del que correspondía, no puede suponer tacha alguna a lo que es una escrupulosa legalidad. Los que se trasluce de las actuaciones es la meticulosidad con la que la autoridad judicial precedió en todo momento, vigilando y controlando las grabaciones que fueron oídas para ser transcritas fielmente por el Secretario. Tengase en cuenta que en cuanto al juicio oral solo podrá acordarse, en este problemas, sobre lo que las partes hubieren solicitado.
El motivo se ha de rechazar porque a través de las explicaciones anteriores resalta la existencia de una suficiente prueba de cargo.
Recurso de Fernando
Igual suerte desestimatoria ha de seguir el único motivo aducido por este recurrente que en base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de los artículos 24.2 y 18.1.3 de la Constitución .
Las mismas razones jurídicas establecidas en cuanto al anterior acusado son ahora también aplicables aquí en tanto las cuestiones suscitadas son análogas. Se trata de impugnar la validez de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario, temas ya tratados anteriormente, por lo cual vale lo ya dicho, siendo así además que también en lo que respecta a este acusado figuran, al margen del registro domiciliario, prueba legítimas de carácter incriminatorio.
Recurso de Agustín
El primer motivo es análogo en lo sustancial a los anteriormente estudiados, aunque en este caso, para rechazar la validez de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario, se acude también al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial después de considerar igualmente vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Su desestimación es obligada en consecuencia, una vez asumido el criterio que para los anteriores recurrentes ha sido sostenido.
El segundo motivo, respecto de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, debe también desestimarse. No puede dejarse de lado una clara, diáfana y contundente prueba directamente relacionada con el núcleo esencial de lo investigado.
Acreditada la detentación de la droga y el carácter de no consumidor en el acusado (aunque en el plenario rectificara su anterior declaración), poco cabe argüir contra lo que son unos indicios esenciales y fundamentales, reveladores del dolo criminal. El juicio de valor sobre tal intención tiene pues su apoyo en tales datos, sólidamente ratificados por el contenido de unas escuchas legítimas.
Dicha desestimación arrastra igualmente la del tercer motivo que en la misma vía casacional se quiere basar en la presunción de inocencia a través de los artículos 9.3 y 120.3 de la Constitución , sobreinterdicción de la arbitrariedad y deber de motivación. Toda la extensa argumentación busca, una vez más, la inexistencia de prueba válida que puede permitir fundamentar el juicio de valor que sobre la intención del acusado se formuló por la Audiencia.
En cuanto a la motivación (ver las Sentencias de 7 de junio de 1995, 1 de octubre de 1994 y 21 de mayo de 1993 entre otras) es clara y contundente la doctrina jurisprudencial en defensa de una verdadera tutela judicial efectiva a través de una motivación que permita saber que la solución del caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no producto de la arbitrariedad, aunque, eso sí, sin exigirse extensión gramatical determinada ni estilo literario más o menos depurado, no obstante sea preciso aclarar, con remisión al contenido de las resoluciones dichas, que la doctrina es más rigurosa a la hora de juzgar sobre la motivación en orden a pruebas indirectas, que no directas. En cualquier caso se hace muy difícil sostener la tesis recurrente cuando consta el adecuado razonamiento de la instancia justificativa de la tenencia preordenada al tráfico.
Respecto de la interdicción de la arbitrariedad solo añadir que por tal principio se quiere evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y que esta se convierta en causa de unas decisiones no justificadas. De acuerdo con lo antes expuesto es evidente que la motivación excluye la arbitrariedad en principio.
El cuarto motivo no resiste las más pequeña crítica. Si el artículo 849.1 procesal obliga a respetar el relato histórico de la instancia, no cabe duda que el artículo 344 del Código fué correctamente aplicado por la Audiencia. Los 23'071 gramos de cocaína, con una pureza del 49%, poseídos por quien no es consumidor de la droga, constituyen sin duda el favorecimiento del ilegal tráfico.
Finalmente el quinto motivo sobre la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, artículo 849.2 procedimental , debió ser incluso inadmitido en su momento de acuerdo con lo establecido en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues el supuesto error pretende apoyarse, en contra de la tradicional doctrina establecida por la Sala Segunda (ver por todas la Sentencia de 15 de enero de 1997 ), en documentos que carecen de valor alguno en este cauce casacional, aparte de referirse aquel a circunstancias totalmente intranscendentes en cuanto a lo que es el "núcleo esencial de la acción" de ahora.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por los procesados Paulino , Fernando Y Agustín contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha veinte de noviembre de mil novecientos noventa y cinco , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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