ATS 761/2015, 7 de Mayo de 2015

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en el Rollo de Sala 1993/2014 , dimanante del Sumario Ordinario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sanlúcar La Mayor, se dictó sentencia, con fecha 9 de diciembre de 2014 , en la que se condenó a Alfredo , como autor de un delito de incendio del artículo 351, último inciso del primer párrafo del CP , en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de incendio, y a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de allanamiento de morada, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Modesta en la cantidad de 42.259,27 euros por los daños causados, más los intereses que devengue dicha cantidad, a tenor del artículo 576 de la LEC .

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación; uno por Alfredo mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón, articulado en los siete motivos siguientes: uno por infracción de precepto constitucional, cuatro por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba y uno por quebrantamiento de forma; y el otro recurso se interpuso por la acusación particular, ejercida por Cesar y Modesta , a través del Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Fernández Múgica, articulado en los cinco motivos siguientes: dos por error en la apreciación de la prueba y tres por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos. Igualmente, el acusado se opuso al recurso interpuesto por la acusación particular, que también se opuso al recurso interpuesto por el acusado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 351 inciso segundo del CP e indebida inaplicación del art. 266 del CP .

1. Pese a que el recurrente interpone dos motivos casacionales de contenido dispar, lo que verdaderamente cuestiona en ambos es la calificación jurídica de los hechos como un delito de incendio del art. 351 del CP , siendo aplicable el delito de daños del art. 266 del CP . Por tanto, lo que realmente alega en la infracción de ley y los motivos serán reagrupados y analizados de forma conjunta.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS nº 883/2004, de 9 de Julio , y nº 1.496/2004, de 14 de Diciembre ).

   La STS 5570/2008, de 20 Octubre , remitiéndose, a su vez a la STS 724/2003, de 14 de mayo , declara lo siguiente: "El delito de incendio del art. 351 del Código Penal se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado ( STS 2201, de 6 de marzo de 2002 ). En interpretación de esta doctrina hemos entendido ( SSTS 1284/98 de 31 de octubre , 1457/99 de 2 de noviembre y 1208/2000 de 7 de julio ), que el delito de incendio se sustenta sobre un doble bien jurídico, el patrimonio y la puesta en peligro de la vida e integridad física de las mismas, considerando que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP , no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP ), sino el potencial o abstracto. Dijimos en la sentencia 1457/99 , que la consideración de delito de riego abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor".

3. En el caso de autos, el recurrente indica que el incendio tuvo lugar un jueves de madrugada, sabiendo que no se encontraba nadie en el interior de la vivienda. Tampoco existió riesgo de propagación a otras viviendas, ya que únicamente se incendió el interior de la vivienda de los denunciantes, sin que pusiera en peligro la integridad física de otras personas.

   Pese a lo alegado, la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de incendio del art. 351 del CP , es correcta. Precisamente las circunstancias que el recurrente destaca en el desarrollo de su recurso han sido tomadas en cuenta por el Tribunal de instancia para imponer la pena inferior en grado, atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho. El delito de incendio no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, pues en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto. En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido.

   La Sala de instancia considera que ha quedado acreditado el peligro creado por el acusado, a través de los siguientes elementos:

   - El hecho de prender fuego en un espacio cerrado y rodeado de objetos y enseres fácilmente combustibles, como son las cortinas que prendió en primer lugar, provocando que se propagara el incendio y que se generaran dos focos: uno en el salón y otro en la cocina.

   - El conocimiento por parte del acusado de la existencia de otros vecinos en el interior de los pisos, conlleva que era consciente de que ponía en peligro la integridad física de éstos.

   - El incendio tuvo que ser sofocado con la intervención del cuerpo de bomberos, impidiendo así que se causaran mayores daños materiales o personales tanto en la vivienda como en las inmediaciones.

   Por tanto, los hechos se califican como un delito de incendio y no de daños, porque no se trata de un simple supuesto de causación de daños en que se ha empleado como medio un incendio, sino de un incendio provocado por el recurrente para causar de forma indeterminada o indiscriminada daños personales o materiales.

   De todo lo cual se sigue la inexistencia de infracción legal en la calificación de los hechos.

   Procede la inadmisión de los motivos casacionales alegados, de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº 3 de la LECrim .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 16 y 62 del CP .

1. Según el recurrente, el delito de incendio se ha cometido en grado de tentativa.

2. Hemos dicho en la STS 31/10/2011 , citando a su vez las sentencias de 26 de marzo de 1.999 y 11 de diciembre 2.000 , qué se entiende por consumación del delito prevenido en el art. 351 del Código Penal . Concretamente se exige que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas. Por lo que ha de estimarse que en aquellos supuestos en los que el fuego ha sido extinguido de forma inmediata, sin alcanzar una mínima dimensión, el delito debe sancionarse como mera tentativa. Precisando que la tentativa requiere la triple concurrencia de un plan del autor cuyo dolo abarque la creación del peligro típico propio del delito, el inicio del riesgo para el bien jurídico protegido mediante un principio de ejecución manifestada por hechos exteriores y la inmediatez de la acción del sujeto con la finalidad perseguida, que no se llega a alcanzar por causas independientes de su voluntad.

3. En el caso que nos ocupa, no se cumplen estos requisitos, ya que consta en los hechos probados que entró en el interior de la casa, forzando la puerta y que una vez allí, prendió fuego a las cortinas de las puertas, originando un incendio que se propagó por toda la vivienda. Por tanto, no se trató de una pequeña combustión fácilmente extinguible, sino de un auténtico incendio, que tuvo que ser apagado por profesionales de la extinción de incendios.

Por tanto el delito, de acuerdo con la Sentencia de la instancia, debe ser apreciado de manera consumada.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.4 del CP en relación con el art. 21.7 del CP .

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de confesión, ya que acudió voluntariamente a dependencias policiales para decir que fue él quien había incendiado la casa de su vecina.

2. Los requisitos de la atenuante de confesión son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   El fundamento de la atenuante de confesión -nos recuerda la STS de 26-3-2013 nº 278/2013 -, hay que asociarlo al propósito legislativo de premiar a quien, al reconocer los hechos que le son imputados, facilita la instrucción del proceso, ahorra el esfuerzo de indagación que exige el esclarecimiento de los hechos y acorta el tiempo preciso para el desenlace del proceso. Pero también es entendible que, en algunos casos, la ausencia del requisito cronológico no sea obstáculo para una confesión tardía que, como la experiencia indica, puede resultar decisiva para el buen fin de la instrucción penal.

   Resulta imprescindible que se dé en el caso concreto una colaboración o cooperación tangible de la persona acusada y de cierta relevancia en la agilización y facilitación del proceso para que pueda apreciarse la atenuante analógica de confesión. Y también se considera necesario un grado importante de veracidad en sus manifestaciones en el discurrir de la causa ( STS 11-07-13 ).

3. No se contiene en el hecho declarado probado ningún extremo fáctico que permita sostener la estimación de la circunstancia pretendida.

   Tal y como expone la Sala en el Fundamento Quinto de la sentencia de instancia, el acusado se personó en la Comandancia de la Guardia Civil, transcurridos dos días y reconoció los hechos cuando ya todas las investigaciones apuntaban hacia él, negando posteriormente su autoría ante el Juzgado de Instrucción. Por tanto, no se dan los requisitos a que hemos hecho referencia y no concurre la atenuante simple ni analógica de confesión.

   De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En el quinto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento acreditativo del error de hecho, el informe de los Médicos Forenses, ya que señalan que presenta un trastorno de la personalidad con rasgos antisociales así como consumo de cannabis y cocaína, lo que conlleva que en el momento de la comisión del hecho tuviera intacta su capacidad cognitiva pero limitada levemente su capacidad volitiva. Por ello solicita la aplicación de la eximente del art. 21.1 del CP .

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe. Por su parte, sobre el valor de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

3. En el caso que nos ocupa, el documento designado no posee el valor de documentos a efectos casacionales. Además, cabe significar que el Tribunal a quo no incurre en error alguno a la hora de valorar la prueba a la que se refiere el recurrente, pues la sentencia recurrida recoge este informe pericial sin apartarse del mismo y decide aplicar una atenuante del art. 21.1 del CP , en relación con el art. 20.1 del mismo cuerpo legal , al afirmar que el recurrente tenía intacta su capacidad cognoscitiva pero limitada levemente su capacidad volitiva.

No se ha llegado, por tanto, a conclusiones divergentes de las que se hicieron constar por el médico en su informe. En consecuencia, se puede concluir que no existe error alguno en la valoración de la prueba, habiendo valorado el Tribunal de instancia la prueba obrante en los autos de acuerdo a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el sexto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP . En el séptimo motivo, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECRIM , por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y de defensa.

1. Según el recurrente, concurre la atenuante de drogadicción, ya que en los hechos probados de la sentencia se recoge expresamente que éste presenta una historia toxicobiográfica compatible con el consumo perjudicial de cannabis y cocaína. En el séptimo motivo alega que la sentencia no resuelve sobre la concurrencia o no de dicha atenuante. Ambos motivos están relacionados entre sí, por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para estimar la atenuante analógica de drogadicción es necesario que existan en el relato histórico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan apreciar la atenuación de responsabilidad que se postula siendo insuficiente el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), como se razona por el Tribunal de instancia. ( STS 1021/2012 de 18-12 ).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia no considera que el acusado actuara a causa de su grave adicción al cannabis o a la cocaína. Es cierto que se ha podido constatar el consumo de estas sustancias, pero no que en el momento concreto de los hechos actuara bajo sus efectos o con motivo de su grave adicción. La limitación leve que padece en su capacidad volitiva, ya ha sido tomada en cuenta por la Sala de instancia para aplicar la atenuante del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del CP .

   Desde el punto de vista de la infracción de ley, el motivo se aparta del hecho probado, en el que no concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada.

   Desde el punto de vista del quebrantamiento de forma, el motivo tampoco puede prosperar porque la Sala de instancia se refiere de forma expresa a la falta de concurrencia de esta atenuante, en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia recurrida.

   En consecuencia, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR Cesar y Modesta

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 351 inciso final del CP . En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Según los recurrentes, no procede la aplicación del tipo atenuado del delito de incendio al no poder considerarse de menor entidad el peligro creado para la vida e integridad física de las personas. Por ello, solicitan la aplicación del tipo general recogido en el art. 351 CP , con la subsiguiente agravación de la pena. Además en el segundo motivo, señalan el informe pericial de criminalística elaborado por los especialistas del departamento de incendios, para incidir en la gravedad del incendio y de sus consecuencias. Por tanto, ambos motivos son complementarios entre sí y procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En cuanto al error en la apreciación de la prueba, los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión de los motivos. Del relato de hechos se desprende que la calificación jurídica de los hechos como un delito de incendio del art. 351 inciso final del CP , es correcta. Así lo hemos expuesto en el Fundamento Primero de esta resolución al que nos remitimos. No obstante, los recurrentes, lejos de limitarse a discutir si el hecho probado es subsumible en la norma típica, lo que postulan es que se mude la declaración de tal hecho probado estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.

   En segundo lugar, el documento que se cita en el recurso fue también valorado por el Tribunal de instancia y desde luego carece de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia.

   Pero con independencia de la necesidad de rechazar esa pretendida quiebra de la coherencia lógica de la argumentación de la Sala de instancia, es obligado recordar -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril , 1024/2007, 30 de noviembre y 120/2009, de 9 de febrero - los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los dos motivos por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción del ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de la agravante prevista en el art. 22.2 del CP. En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de la atenuante del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.1 del mismo cuerpo legal . En el quinto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la LECRIM .

1. En los tres motivos del recurso, los recurrentes consideran que concurre la agravante de aprovechamiento de tiempo y lugar del art. 22.2 del CP , así como (en los motivos cuarto y quinto) la falta de concurrencia de la atenuante reconocida al acusado del art. 21.1 CP , en relación con el art. 20.1. del CP . Los tres motivos están relacionados entre sí, de ahí que se analicen de forma conjunta.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento Sexto de esta resolución.

3. En el caso presente, tal y como consta en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, para la Sala de instancia no procede apreciar la agravante del art. 22.2 del CP , concretamente la nocturnidad, como circunstancia buscada de propósito por el acusado para cometer el hecho, ya que no consta probada tal intención.

La jurisprudencia de esta Sala considera que el fundamento de la agravante del art. 22.2 del CP , en cuanto se refiere al aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo (antiguas agravantes de despoblado y nocturnidad), radica en el mayor reproche que merece la conducta de quien busca para la comisión de un acto delictivo, un lugar y una hora intempestiva en el que la víctima va a encontrarse en una situación de desamparo e imposibilidad de recibir ayuda, siendo exigible para su apreciación el elemento subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito. Son dos los elementos que integran la agravante cuya aplicación se recurre: el objetivo de haberse cometido el delito en paraje solitario, a distancia de núcleos urbanos, lo que exige una valoración concreta en cada caso enjuiciada, y el subjetivo del prevalimiento de esta situación, ya haya sido buscado a propósito o aprovechado con el fin de provocar una mayor indefensión y/o una mayor impunidad, porque en definitiva, todas las circunstancias agrupadas en el nº 2 del actual art. 22 participan de alguna manera de rasgos de naturaleza alevosa. ( STS 9-4-2002 ).

Ninguno de estos requisitos aparecen en la descripción de hechos probados, por tanto, ninguna infracción de ley se ha cometido al no aplicar la agravante descrita.

En relación a la concurrencia de la atenuante prevista en el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP , nos remitimos al Fundamento Cuarto de esta resolución, donde ya se expuso que para la Sala de instancia ha quedado acreditado que el recurrente tenía limitada levemente su capacidad volitiva y por ello consideró aplicable la atenuante del art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.1 del mismo cuerpo legal . Consta en los hechos probados que presenta un trastorno de la personalidad con rasgos antisociales que requiere ser tratado de forma farmacológica, así como una historia toxicográfica compatible con el consumo perjudicial de cannabis y cocaína, que da lugar a que tuviera intacta su capacidad cognitiva, pero limitada levemente la capacidad volitiva.

Por tanto, la calificación jurídica adoptada por el Tribunal de instancia, haciendo constar la concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que los recurrentes atacan, es correcta y no existe infracción de ley.

Procede la inadmisión de los tres motivos por su falta de fundamento ( art. 884.3 LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: