STS 120/2009, 9 de Febrero de 2009
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:748 |
| Número de Recurso | 402/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 120/2009 |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la Acusación particular ejercida por Bruno contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) de fecha 25 de enero de 2008, en causa seguida contra Gabino y Leonardo, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Sra. Tello Borrell, y la parte recurrida Gabino y Leonardo, representados por el Procurador Sr. Meras Santiago.
El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, instruyó Sumario número 2/2006, contra Gabino y Leonardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Novena) Rollo de Sala núm. 8/2007 que, con fecha 25 de enero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que en fechas inmediatamente precedentes al día 18 de julio de 2006, el testigo protegido conocido como Señor Jose Enrique, se puso en contacto con al (sic) agente de la Guardia Civil destinado en Girona, con carne profesional NUM000, para participarle que Gabino, -mayor de edad y sin antecedentes penales-, a quien conocía por ser el propietario de la empresa Hoteles Algaba, S.L., titular a su vez del Hotel con idéntico nombre, ubicado en la zona de Castelldefels, y utilizado habitualmente por las personas que trabajan en club de alterne Riviere, le había propuesto matar a Bruno, empleado del proponente y socio, con una única participación de la empresa Hoteles Algaba S.L., así como a su compañera sentimental y al primo del anterior, quien es disminuido físico.
Para ello, y según relato del testigo Señor Jose Enrique, Gabino, fijó una fecha muy cercana, y le manifestó que actuarían conjuntamente con el también procesado Leonardo, mayor de edad y sin antecedentes penales.
La muerte de las tres personas dichas debería ejecutarse en el domicilio del Sr. Bruno, sito en la AVENIDA000 NUM001 de Barcelona, inmovilizándoles con unas bridas, según fueran llegando y posteriormente Gabino les mataría.
Ante dicha manifestación, el Agente de Guardia Civil NUM000, lo participó a su superior jerárquico en la comandancia de Girona, el funcionario con numero profesional NUM002, Instructor de las diligencias policiales, manteniendo una entrevista con el testigo protegido, en una marisquería de la zona de Castelldefels, quien les relató la presunta propuesta efectuada, así como que el Sr. Gabino, el Sr. Leonardo y el testigo protegido iban a mantener una conversación, presuntamente para concretar los últimos detalles del plan, en un bar de la calle Aragón de Barcelona.
Al día siguiente, el testigo protegido Señor Jose Enrique, y los dos procesados se entrevistan en la terraza del citado bar, hecho que fue controlado por un dispositivo de la Guardia Civil, y sin que conste el contenido de la conversación que mantuvieron entre ellos.
Posteriormente, el testigo protegido alegando una disculpa se marchó, y los dos procesados se dirigieron a casa del Sr. Bruno, en la Avda. Meridiana, y tras llamar al portero automático de la vivienda del Sr. Bruno, y como quiera que no contestaba nadie se marcharon, quedando la Guardia civil a la espera de la llegada del Sr. Bruno, con quien se entrevistaron ese mismo día, participándoles la investigación que realizaban.
Al día siguiente, el testigo protegido, mantuvo una nueva conversación con el Instructor de las diligencias policiales y el agente NUM000, a quienes dijo que el Sr. Gabino le llamó para comunicarle que se había cambiado el plan, y que iban a matar al Sr. Bruno ese día, en el Hotel, requiriendo para ello Gabino al Sr. Bruno para que fuera al Hotel, con la disculpa de que pagara el finiquito a un trabajador.
Dicha muerte debía llevarse a cabo en la zona de lavadoras del Hotel, donde fue encontrada una pistola de balines, según manifestación realizada por el testigo protegido y que supuestamente había recibido dicha información del Sr. Gabino ; pistola que ni tan siquiera tiene la categoría de arma de fuego a efectos reglamentarios.
Tras estos hechos, se procedió a la detención de ambos procesados, y se ocupó la pistola en la zona del Hotel ya dicha, así como unas bridas que fueron entregadas por el testigo protegido y que supuestamente había recibido de Gabino para que las utilizase en la muerte de las tres personas.
No consta acreditada la versión dada por el testigo protegido, y en concreto que Gabino, acompañado por Leonardo, efectuase al testigo protegido la propuesta de matar al Sr. Bruno y a las otras dos personas, ni que realizaran acto alguno encaminado a alcanzar dicho fin.
El testigo protegido mantenía relaciones personales con una trabajadora del Club Riviera, que además se hospedaba en el Hotel Aldaba, y en el que en ocasiones también se quedaba a pernoctar el testigo protegido.
Consta acreditado que el testigo protegido, era amigo desde hacia muchos años del agente de la Guardia Civil NUM000, y que dicho testigo está pendiente de juicio oral por un delito contra la salud pública y ha estado internado en el Centro Penitenciario de Figueras.
Ambos procesados han estado privados de libertad por esta causa desde el 24 de julio de 2006 hasta 27 de noviembre de 2007, fecha en la que finalizado el juicio oral se decreto su libertad (sic)".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: ABSOLVEMOS a Leonardo y a Gabino del delito de conspiración al asesinato del que venían siendo acusados. Se declaran las costas causadas de oficio.
Firme que sea esta resolución dedúzcase el testimonio referido en el último párrafo del fundamento de derecho segundo.
Se dejan sin efecto la totalidad de las medidas cautelares acordadas".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación legal de la Acusación particular, Bruno, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
Infracción del art. 24 CE, vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la indebida aplicación del derecho a la presunción de inocencia y al amparo del art. 5.4 LOPJ. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 141 en relación con el art. 139.2 del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 28 de octubre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
Por Providencia de 29 de diciembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 5 de febrero de 2009.
La representación legal de Bruno, en el ejercicio de la acusación particular, formaliza dos motivos de casación contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a los procesados Gabino y Leonardo, de un delito de conspiración para el asesinato.
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El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, alega infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Argumenta la parte recurrente que la sentencia cuestionada vulnera las reglas impuestas por la lógica en la apreciación probatoria, pues con una prueba de cargo más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los acusados, les absuelve de un delito que quedó nítidamente acreditado. Las pruebas practicadas durante la investigación y en el acto del juicio oral ponen de manifiesto -razona el recurrente- que existió una clara voluntad delictiva por parte de ambos procesados, que sólo se vio frustrada como consecuencia de una actuación preventiva de la Guardia Civil, plenamente acorde con su función y que habría evitado la consumación de los tres delitos de asesinatos que habían sido planeados. El móvil del delito propuesto resultó igualmente probado, no siendo otro que las extorsiones que Bruno había ejercido sobre el procesado Gabino, así como el deseo de evitar que el primero divulgara las irregularidades que se estaban cometiendo en las empresas de las que era administrador uno de los conspiradores.
El motivo no es viable.
La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una ejemplar ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por las acusaciones pública y privada para respaldar sus respectivas imputaciones. En el FJ 2º incluye un párrafo conclusivo en el que se proclama que los hechos de la acusación son muy difusos y no puede argumentarse una conspiración de asesinato con el solo fundamento de unas bridas, una vigilancia de menos de dos hora y la confesión de uno de los procesados, que posteriormente modificó.
Pero con independencia de la necesidad de rechazar esa pretendida quiebra de la coherencia lógica de la argumentación de la Sala de instancia, es obligado recordar -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre- los límites a la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.
También la jurisprudencia constitucional ha tenido ocasión de reafirmar tal entendimiento del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como razonaba la STC 141/2006, 8 de mayo, «el derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho "sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura (STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' (SSTC 138/1992, de 13 de octubre; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso" (STC 41/1997, de 10 de marzo ). Entre otros contenidos este derecho supone que "toda Sentencia condenatoria debe estar sustentada en pruebas de cargo válidas, validez que implica no sólo la conformidad a la Ley de enjuiciamiento criminal, sino además la conformidad de las mismas a la propia Constitución" (STC 111/1999, de 14 de junio ) (...) Al igual que no existe "un principio de legalidad invertido", que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales (STC 41/1997, F. 4 ), "tampoco existe una especie de 'derecho a la presunción de inocencia invertido', de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas" (STC 141/2006, F. 3 ) o que demande la nulidad del relato fáctico de signo absolutorio porque el mismo sea consecuente a una valoración judicial carente de inmediación. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba (SSTC 138/1999, de 22 de julio F. 4; 178/2001, de 17 de septiembre, F. 3 ), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que "el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso" (SSTC 41/1997, F. 5; 285/2005, de 7 de noviembre F. 4 ).
Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).
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El segundo de los motivos se construye con respaldo en el art. 849.1 de la LECrim, alegando infracción de ley, error de derecho, inaplicación indebida de los arts. 141 y 139.2 del CP.
Argumenta la acusación particular que ha quedado acreditado el acuerdo y voluntad de ambos acusados para atentar contra la vida de Bruno, su novia y un primo disminuido psíquico. Se trata de una decisión que ambos compartían y que querían ejecutar, primero en el domicilio de la potencial víctima y, ante el fracaso de la opción, en las instalaciones del hotel Algaba, propósito que quedó neutralizado por la actuación profesional de la Guardia Civil.
El motivo no es viable.
No es eso lo que dice el hecho probado. La versión del recurrente acerca de lo que pudo suceder no concuerda con la proclamación que hace la Sala de instancia de lo que quedó acreditado por el resultado de las pruebas practicadas. Con ello se introduce una grieta en el discurso argumental sobre el que se ha de construir un motivo con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim. En efecto, el art. 885.3 de la LECrim configura como causa de inadmisión -ahora desestimación- el no acatamiento del factum. Tal exigencia, lejos de rendir tributo a una concepción formal del recurso de casación, entronca con su significado más genuino. La infracción de ley a que alude el mencionado precepto no es otra que aquella en la que puede incurrir el órgano jurisdiccional cuando yerra en el juicio de subsunción. Y en el presente caso no se detecta, en modo alguno, la vulneración alegada.
El hecho probado afirma de forma expresa que "...no consta acreditada la versión dada por el testigo protegido, y en concreto que Gabino, acompañado por Leonardo, efectuase al testigo protegido la propuesta de matar al Sr. Bruno y a las otras dos personas, ni que realizaran acto alguno encaminado a alcanzar dicho fin".
Legalmente existe conspiración cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP ). Nadie cuestiona que el derecho penal no puede sancionar todo peligro de afección de un bien jurídico cuando aquél se muestra todavía lejano o poco intenso. Con la imaginación podrían haberse cometido todos los delitos. De ahí que sólo la verdadera energía delictiva, aquella que conmueve el sentimiento jurídico de la sociedad, justifica la intervención del derecho penal. Conforme a esa idea, el CP sólo sanciona determinados actos preparatorios o pre-ejecutivos que, en realidad, son resoluciones manifestadas para delinquir.
En el plano objetivo, la conspiración supone un concierto de voluntades -no basta el mero intercambio de pareceres- y la resolución conjunta de cometer un delito concreto, siendo indispensable que no se llegue a dar comienzo a la ejecución del delito, pues de lo contrario hablaríamos de tentativa. En el ámbito subjetivo, el dolo del conspirador es único y se identifica con la realización de un delito concreto cuyos elementos han de ser captados por aquél.
La jurisprudencia de esta Sala se ha referido al castigo de la conspiración como forma singular de coautoría anticipada (STS 601/1996, 24 de septiembre ). En palabras de la STS 321/2007, 20 de abril, la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleris o concierto previo, y la resolución firme o decisión seria de ejecución.
En el presente caso, no se trata de discutir el grado de desarrollo que llegó a alcanzar el iter criminis. Lo que la sentencia de instancia cuestiona es que llegara a existir esa compartida y resuelta voluntad de asesinar a Bruno y a otras dos personas.
En consecuencia, no respetando el recurrente el factum, resulta obligada la desestimación del motivo en estricta aplicación de los arts. 884, 3 y 4 y 885.1 de la LECrim.
Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la LECrim ), con pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular D. Bruno, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2008, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida por el delito de conspiración para el asesinato y condenamos al recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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