STS 318/2015, 22 de Mayo de 2015

El 13 de noviembre de 2012 Manuel presentó demanda de juicio verbal en materia de protección de menores contra la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña (DGAIA), en relación con su resolución de 26 de septiembre de 2012 que acordaba el cese en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas por dicha entidad pública con carácter preventivo respecto del demandante, solicitando se dictara sentencia por la que:

-Se resuelva que la DGAIA realice las gestiones necesarias para asumir la tutela y la correspondiente tramitación de la autorización de residencia.

-Que en el supuesto de que Manuel cumpla los 18 años antes de la sentencia, no se considere que existe una pérdida de objeto del recurso sino que se dictamine que la DGAIA ha incumplido sus obligaciones impuestas por ley en la protección de una persona menor de edad, y que se dicte por este Juzgado el reconocimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente Manuel consistente en reconocer que era una persona mayor de edad en situación de desamparo y que, por tanto, tenía que haber seguido bajo la tutela de la DGAIA.

Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona, dando lugar a las actuaciones nº 802/2012, de juicio verbal, se recabó e incorporó a las actuaciones el expediente administrativo y, emplazada la parte demandada, esta contestó pidiendo la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución administrativa impugnada por ser ajustada a derecho.

Por su parte el Ministerio Fiscal se limitó a interesar que se dictara sentencia con arreglo a los hechos que en su día resultaran probados.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la magistrado- juez del mencionado Juzgado dictó sentencia el 15 de febrero de 2013 con el siguiente fallo:

En atención a lo expuesto procede estimar la demanda interpuesta por Manuel contra la resolución de la Dirección General de la Atención a la Infancia de fecha 26 de septiembre de 2012 por la que se dejó sin efecto la atención inmediata acordada respecto al mismo de acuerdo con el Decreto de la Sección de Menores de la Fiscalía Provincial de Barcelona de fecha 19 de septiembre de 2012 que consideraba acreditado que era mayor de edad, resolución que además resolvió cerrar y archivar su expediente de desamparo. En consecuencia procede declarar la nulidad de dicha resolución y hacer constar que la DGAIA debió mantener el expediente de desamparo por tratarse de un menor de edad inmigrante no acompañado.

Sin especial pronunciamiento en costas

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Interpuesto contra dicha sentencia por la parte demandada recurso de apelación que se tramitó con el nº 626/2013 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , esta dictó sentencia el 18 de diciembre de 2013 con el siguiente fallo:

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Direcció General d'Atenció a la Infancia i l'Adolescència, contra la sentencia de 15 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Oposición a medida de protección de menores n. 802/2012, de los que el presente rollo dimana, se revoca la expresada resolución, y en su lugar se confirma la Resolución de la DGAIA de 26 de septiembre de 2012 por la que se deja sin efecto la atención inmediata del demandante y su ingreso en el centro por razón de la mayoría de edad del interesado y con desestimación de su demanda, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes

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Contra la citada sentencia de apelación la parte demandante-apelada interpuso ante el tribunal sentenciador recurso de casación al amparo del art. 477.2.3º LEC , por interés casacional en la modalidad de aplicación de norma de vigencia inferior a cinco años. El recurso se componía de un único motivo, fundado en infracción del art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprobó el Reglamento que desarrolla la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 4 de noviembre de 2014 se acordó admitir el recurso, a continuación de lo cual la parte recurrida, Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de la Generalitat de Cataluña, presentó escrito de oposición solicitando su desestimación. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de casación con base en la reciente jurisprudencia de esta Sala.

Por providencia de 5 de mayo del corriente año nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el siguiente día 20, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

El presente recurso versa sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España y, en concreto, sobre el valor de la documentación que lleven los extranjeros cuando dicha documentación contenga datos que no puedan conciliarse con la realidad física de la persona, es decir, cuando exista una aparente discrepancia entre la minoría de edad que figure en el documento y la complexión física del o de la joven; situación que ha dado lugar a que por parte de la Administración se actúen una serie de mecanismos tendentes a la averiguación de la edad real de la persona.

De los antecedentes del presente asunto resultan de interés los siguientes datos:

1. Manuel (nacional de Ghana) formuló demanda de oposición a la medida administrativa sobre protección de menores del artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referida a la resolución de la Dirección de Atención a la Infancia y Adolescencia del Departamento de Acción Social y Ciudadanía de la Generalitat de Cataluña (DGAIA) de 26 de septiembre de 2012 en la que, de acuerdo con el decreto de 19 de septiembre de la Fiscalía, se cesaba en el ejercicio de las funciones tutelares asumidas con carácter preventivo, se dejaba sin efecto la guarda otorgada al director del centro de acogida «Estrep» y se cerraba el expediente de amparo del citado joven al considerar acreditado que era mayor de edad. En la demanda se ponía de manifiesto que el demandante estaba en posesión de un certificado de nacimiento válido, en ningún momento impugnado, por lo que, al no estar indocumentado, no deberían de habérsele practicado las pruebas médicas. El expediente administrativo de desamparo se inició a consecuencia de la personación de Manuel en las dependencias de los Mossos d'Esquadra aportando el referido certificado de nacimiento expedido en su país, en el que aparecía como fecha de nacimiento el NUM000 de 1995 (y no el NUM001 de 1993 como indicaba el informe policial) pese a lo cual, por orden de la Fiscalía Provincial, se le practicaron pruebas médicas para determinar su edad, cuyo resultado fue que, en ese momento, la persona explorada tenía una edad mínima de 19 años, apreciación que, dado el margen de error de dichas pruebas, no podía destruir la presunción de minoría de edad que resultaba del certificado.

2. A la demanda se opuso la Dirección de Atención a la Infancia y Adolescencia al considerar que el certificado de nacimiento no despejaba las dudas existentes en torno a la edad del demandante por haber sido expedido muchos años después (el 31 de agosto de 2012), por lo que fue necesaria la práctica de pruebas médicas, de las que resultaba su mayoría de edad.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda al entender, en síntesis, que el ahora demandante se encontraba documentado cuando acudió a dependencias policiales; que de dicha documentación, cuya validez no cabía cuestionar al no haberse acreditado su falsedad, resultaba su minoría de edad, lo que hacía innecesario acudir a la práctica de pruebas médicas; y que en todo caso las practicadas (informe radiológico de la muñeca izquierda, ortopantomografía, exploración física y otras complementarias) presentaban un margen de error que obligaba a aplicar el principio favor minoris .

4. La sentencia de segunda instancia, estimando el recurso de apelación de la Administración demandada, revocó la sentencia apelada. Se apoyó en el mismo criterio que venía manteniendo la propia Audiencia Provincial de Barcelona en anteriores resoluciones sobre la cuestión debatida, según el cual no procede pronunciarse sobre la validez del documento aportado sino valorar la eficacia probatoria del mismo para determinar la edad del menor en supuestos como este en el que existen dudas sobre la veracidad de la fecha de nacimiento indicada, por tratarse de un documento sin las garantías que exige nuestra legislación y además expedido con base en la simple manifestación de un familiar del país de origen en fechas inmediatamente anteriores a la entrada del supuesto menor en nuestro país, todo lo cual conduce a la conclusión de que el certificado de nacimiento de Ghana que portaba el demandante, al carecer de los requisitos exigidos por nuestra legislación procesal, no podía tener la fuerza probatoria de los documentos públicos, pues no existe convenio con dicho país ni se trataba de un documento legalizado, y con menor motivo cuando su presunción de veracidad quedó desvirtuada por las pruebas practicadas. En concreto, subraya la sentencia que el certificado de nacimiento fue expedido diecisiete años después de la fecha que se recoge como del nacimiento del demandante, y justo inmediatamente antes de su entrada en España, situación que justificaría la práctica de la pericial médica, de la que se deducía que la edad mínima del joven era de 19 años y que, por ello, el ahora recurrente no gozaría de la protección dispensada en España a los menores extranjeros en situación de desamparo. Recalcó también la sentencia que, aunque las pruebas médicas tienen margen de error, «existe consenso en combinar el resultado de todas ellas para sustentar un diagnóstico fiable», por lo que se acude a la «exploración física y la maduración ósea (exploración radiológica de la muñeca) examen de la dentición con ayuda de la ortopantomografía y estudio de la clavícula en su caso» , de cuya valoración conjunta, incluyendo la entrevista, cabe concluir en este caso que Manuel era mayor de edad cuando acudió a dependencias policiales.

4. Contra dicha sentencia la parte demandante-apelante ha formulado recurso de casación cuestionando fundamentalmente la conformidad a Derecho de la decisión administrativa de someter a pruebas de edad a menores extranjeros no acompañados que se encuentren en situación irregular en España, para averiguar su edad real, prescindiéndose así del valor de los documentos aportados (en este caso un certificado de nacimiento) en los que conste su minoría de edad.

El recurso de casación se compone de un solo motivo, fundado en infracción del art. 190 del Real Decreto 557/2011 , que se dice norma de vigencia inferior a cinco años. Del conjunto del recurso se desprende como argumento de impugnación que, en materia de edad del extranjero documentado, no cabe desvirtuar lo que se afirma en un documento público como el certificado de nacimiento, expedido válidamente por funcionarios públicos extranjeros y cuya validez no se puso en cuestión, acudiendo a la práctica de pruebas médicas de escasa fiabilidad. En consecuencia, el precepto citado como infringido no era aplicable por tratarse de un extranjero documentado, cuya minoría de edad resultaba acreditada por el referido certificado de nacimiento, debiéndose interpretar las posibles dudas siempre a su favor.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de casación, interesando su estimación con base en la jurisprudencia reciente de esta Sala (SSTS de 23 y 24 de septiembre de 2014 ).

La Administración recurrida se ha opuesto al recurso interesando su desestimación alegando, en primer lugar, que el recurso tan solo pretende alterar los hechos probados y, en segundo lugar, que la norma invocada no ha sido infringida puesto que el certificado de nacimiento, más allá de que fuera o no falso, no constituye un documento válido para acreditar la identidad de una persona extranjera de modo fehaciente por ser un documento de fácil transmisión entre particulares, a lo que debe añadirse que se trataba de un documento expedido muchos años después de la fecha que en el mismo aparecía como de nacimiento, lo que generaba dudas que hacían necesario acudir a la práctica de pruebas médicas (el pasaporte se obtuvo en enero de 2013).

Esta Sala, en sus sentencias de Pleno de 23 y 24 de septiembre de 2014 ( recursos nº 1382/13 y 280/13 respectivamente), ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión jurídica que plantean los presentes recursos, fijando la siguiente doctrina:

El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad

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Esta doctrina ha sido posteriormente aplicada por dos sentencias de 16 de enero de 2015 (rec. nº 1406/2013 y 214/2014 ) con el mismo resultado de estimar los recursos interpuestos y de reconocer que el demandante en cada caso debió ser considerado menor y por tanto debió haber quedado bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Aplicando esta doctrina al presente recurso procede su estimación conforme a los razonamientos de la citada STS de 23 de septiembre de 2014, rec. nº 1382/2013 , dada la similitud de los respectivos casos porque también entonces estaba afectado un menor nacional de Ghana, con la única diferencia de que en aquel otro caso ya contaba con pasaporte mientras que en el presente caso, igual que en el examinado por la STS de 16 de enero de 2015, rec. nº 1406/2013 , el pasaporte fue expedido después, con base en el certificado de nacimiento presentado en las dependencias policiales. Tales razonamientos son los siguientes:

1. - El pasaporte es un documento con validez internacional expedido por las autoridades del país de origen o procedencia de su titular, cuya finalidad primordial es la de facilitar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio. Como tal, vale o no vale, con o sin visado, conforme a los Convenios internacionales, al margen de la consideración que pueda tener en España como documento público o no, teniendo en cuenta que los artículos que se citan de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen carácter procesal y sirven para otorgar valor y eficacia probatoria de documento público a un documento extranjero, pero nada señalan sobre la validez del pasaporte, de tal forma que se trata de una valoración que no corresponde hacer a los funcionarios encargados de su recepción para autorizar la entrada o salida de nuestro país, pues no depende de que tenga o no la fuerza probatoria que nuestra ley atribuye a los documentos expedidos en el extranjero, sino de que sea válido conforme a los requisitos exigidos en el país de origen y que contenga datos suficientes para la determinación de la identidad y la nacionalidad de su titular.

2. - Dispone el artículo 35.3 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que «[e]n los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias», estableciendo en su artículo 25.1 que «[e]l extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios» (redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

   En cuanto a los artículos 6 y 190 del Reglamento Extranjería , según el primero, para acreditar su identidad, el extranjero que pretenda entrar en España deberá hallarse provisto de alguno de los documentos que cita, entre ellos el pasaporte expedido por las autoridades competentes del país de origen o procedencia de sus titulares o por las organizaciones internacionales habilitadas para ello por el derecho internacional y contener, en todo caso, datos suficientes para la determinación de la identidad y nacionalidad de los titulares. Conforme al segundo, y en lo que aquí interesa, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad localicen a un extranjero no acompañado cuya minoría de edad sea indubitada por razón de su documentación o de su apariencia física, este será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal. Los datos de identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados.

   En el caso de que la minoría de edad de un extranjero indocumentado no pueda ser establecida con seguridad, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en cuanto tengan conocimiento de esa circunstancia o localicen al supuesto menor en España, informarán a los servicios autonómicos de protección de menores para que, en su caso, le presten la atención inmediata que precise de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor.

   Con carácter inmediato, se pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal, que dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de su edad, para lo que deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas necesarias.

3. - Pese a la claridad de la regulación sustantiva, la interpretación que hace la sentencia recurrida es contraria a la misma. La correcta interpretación de los artículos de la Ley y Reglamento de Extranjería permite mantener que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte legalmente expedido por el país de origen cuya validez no ha sido cuestionada ni ha sido invalidado por ningún organismo competente. Se hace necesario, por tanto, realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad.

4. - En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las pruebas médicas para la determinación de la edad, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, con la precisión de que cualquier duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor habida cuenta el hecho de que las técnicas actuales no permiten establecer con total precisión la edad de un individuo y el debate existente al respecto, como han apuntado distintas Defensorías del Pueblo. La emigración provoca por si misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el circulo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes.

5. - Un menor no acompañado, como expresa la resolución del Parlamento Europeo de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263 (INI), es ante todo un niño expuesto a un peligro potencial, y la protección de los niños, y no las políticas de inmigración, deben ser el principio rector de los estados miembros y la Unión Europea en este ámbito, respetándose el interés superior del niño. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas.

   La misma resolución deplora, además, el carácter inadaptado e intrusivo de las técnicas médicas que se utilizan para determinar la edad en ciertos Estados miembros, pues pueden resultar traumatizantes, por lo que aconseja otras pruebas distintas, por expertos y profesionales independientes y cualificados, especialmente en el caso de las niñas, los cuales deberán disfrutar del beneficio de la duda.

Los anteriores razonamientos resultan de aplicación al presente caso dado que cuando el demandante se presentó en dependencias policiales (13 de septiembre de 2012) disponía de un certificado de nacimiento (folio 51), tratándose de un documento oficial que, además de acreditar su identidad, también establecía la fecha de su nacimiento ( NUM000 de 1995) de forma que también acreditaba su minoría de edad, pues no cumplía los 18 años hasta el NUM000 de 2013. De hecho, dicho documento sirvió de base para la expedición de pasaporte a favor del demandante (folio 186). En atención a la doctrina expuesta, que en línea con el art. 6.1 c) del Reglamento no solo se refiere al pasaporte sino también a cualquier otro «documento equivalente de identidad» ( STS de 16 de enero de 2015, rec. 1406/2013 ), no puede aceptarse que el recurrente fuese un extranjero indocumentado cuya minoría pudiera ponerse en duda a los efectos de la normativa citada, y menos aún cuando las pruebas a que fue sometido arrojaron el resultado de una edad de 19 años, tan notablemente próxima a la minoría de edad que esta no podía quedar descartada. En consecuencia, el recurrente debió quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

La estimación del recurso determina que se case la sentencia recurrida y se confirme el fallo estimatorio de la demanda contenido en la sentencia de primera instancia, en el sentido antes apuntado de declarar que cuando se dictó la resolución ahora impugnada (26 de septiembre de 2012) el recurrente era menor de edad, lo que le otorgaba derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

Se reitera como doctrina jurisprudencial la siguiente: «el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad».

La estimación del recurso de casación determina, conforme al art. 398.2 LEC , que no proceda imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo.

En cuanto a las costas de segunda instancia, no procede imponerlas especialmente a ninguna de las partes, pues la disparidad de criterios de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica de que se trata, así como la actuación de la Administración demandada de acuerdo con el criterio de la Fiscalía provincial, revelan por sí solas la existencia de serias dudas de derecho que, conforme al art. 394.1 LEC , justifican que no se impongan a la parte demandada-apelante, del mismo modo que la especial naturaleza del procedimiento justificó que la sentencia de primera instancia tampoco impusiera las costas a la Administración demandada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.