STS 590/2022, 27 de Julio de 2022

Tramitación en primera instancia

1. Mediante escrito de fecha 3 de mayo de 2017, D. Imanol impugnó el acuerdo adoptado en fecha 14 de julio de 2016 por el Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Barcelona, por el que se acordaba no proceder a adoptar la medida de tutela respecto de D. Imanol, al haber sido determinada su mayoría de edad en virtud de decreto de la Fiscalía de Barcelona de 2 de junio de 2016.

2. Mediante diligencia de 10 de mayo de 2017 se admitió a trámite la oposición formulada reclamando a la Dirección General de Atención a la Infancia y a la Adolescencia la remisión del expediente completo, y una vez tuvo entrada testimonio del mismo, se emplazó a D. Imanol por veinte días para la interposición de la oportuna demanda.

3. D. Imanol interpuso demanda de oposición a la resolución del Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Barcelona, en la que solicitaba se dictara sentencia acordando que:

   "1.- Se declare nula de pleno derecho y se deje sin efecto la Resolución del Servei de Atenció a la Infancia y a la Adolescencia de Barcelona, de fecha 14 de Julio de 2016, que resuelve el expediente de desamparo NUM000, abierto a Imanol.

   "2.- Se declare que Imanol, en fecha 14 de Julio de 2016, debía haber sido tutelado por el Servicio de Atención a la Infancia y la Adolescencia de Barcelona, por ser menor de edad.

   "3.- Se declare que Imanol debe ser considerado persona extutelada, y quedar incluido en el ámbito de aplicación de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia.

   "4.- Se reconozcan a Imanol los derechos y medidas asistenciales de apoyo personal, de vivienda, formativas y laborales, contempladas en la ley para las personas ex tuteladas por la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia de Barcelona, en situación de riesgo.

   "5.- Condenar en costas a la demandada si se opone a la demanda".

4. La demanda fue presentada el 29 de junio de 2017 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Barcelona y unida al procedimiento n.º 339/2017. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada y del Ministerio Fiscal.

5. El Ministerio Fiscal se personó en el procedimiento contestando a la demanda.

6. El letrado de la Generalidad de Cataluña contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba la desestimación de las pretensiones del actor confirmando la resolución de la DGAIA objeto de impugnación.

7. Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Barcelona dictó sentencia de fecha 24 de octubre de 2018, con el siguiente fallo:

   "Que debo desestimar la oposición ejercitada por D. Imanol contra la resolución de la DGAIA de fecha 14 de julio de 2016".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D. Imanol.

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 18.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo tramitó con el número de rollo 364/2019 y, tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2019, con el siguiente fallo:

"LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Pedro Larios Roura en representación de Imanol contra el Auto (sic) del Juzgado de Primera Instancia número 16 de Barcelona, Autos 339/2017, de fecha 24 de octubre de 2018, y CONFIRMAR la referida resolución, sin que haya lugar a la imposición de costas de esta alzada a la apelante".

.- Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1. D. Imanol interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

   Los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal fueron:

   "Primero.- Al amparo del ordinal 4.º del art. 469.1 LEC, por infracción de los artículos 323 y 319 LEC sobre valoración de documentos públicos extranjeros.

   "Segundo.- Por infracción del artículo 348 LEC, relativo a la valoración del dictamen pericial.

   "Tercero.- Por infracción del principio del interés del menor consagrado en numerosas leyes (Constitución, art. 2 de la LO 1/96 de protección jurídica del menor, Código Civil...) y tratados internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10/12/1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, Convención sobre Derechos del Niño, Convenio Europeo de 1980 y Convenio de La Haya de 1980)".

   El motivo del recurso de casación fue:

   "Único.- Por vulneración de jurisprudencia del Tribunal Supremo al amparo de lo dispuesto en el artículo 481 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 477.2.3 de la misma ley".

2. Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 23 de marzo de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue :

   "LA SALA ACUERDA:

   "Admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y de casación interpuesto por don Imanol, contra la sentencia dictada, con fecha 17 de diciembre de 2019, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18.ª), en el rollo de apelación n.º 364/2019, dimanante del procedimiento n.º 339/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Barcelona".

3. Se dio traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición al recurso de casación e infracción procesal, lo que hicieron mediante la presentación de los correspondientes escritos.

4. Por providencia de 3 de junio de 2022 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 19 de julio de 2022, en que ha tenido lugar.

El recurso tiene su origen en una demanda de oposición a la resolución de la entidad pública que declara la improcedencia de la medida de tutela del demandante tras ser decretada su mayoría de edad por la Fiscalía. En las dos instancias se ha desestimado la demanda. El demandante interpone recurso por infracción procesal y casación y, de acuerdo con el criterio del Ministerio Fiscal, van a ser estimados.

La actuación de la Dirección General de Atención a la Infancia y Adolescencia de la Generalidad de Cataluña (en adelante, DGAIA) se inició el 30 de mayo de 2016, cuando por parte de los Mossos se pone a su disposición una persona extranjera que dice ser menor de edad sin adultos que se hagan cargo de ella. Ese mismo día se le concedió protección inmediata y se acordó su ingreso en un centro de menores. El hoy demandante no portaba pasaporte, pero sí un certificado de nacimiento sin fotografía en el que consta que nació el NUM001 de 1999 en Ghana, que el nacimiento se inscribió el 31 de diciembre de 2014 y se expidió la certificación el 5 de mayo de 2016. El 10 de junio de 2016 la embajada de Ghana en España expide pasaporte a nombre de Imanol. En el pasaporte consta como fecha de nacimiento el NUM001 de 1999.

Debido a las dudas sobre la edad derivadas de la propia declaración de Imanol, la Fiscalía de Menores ordena que se realicen pruebas de edad radiológica y ortopantomográfica. A consecuencia del resultado de las pruebas realizadas el 2 de junio de 2016, ratificadas posteriormente en 2018, que determinaron que la edad mínima más probable sería de 19 años, la Fiscalía decreta el 2 de junio de 2016 la mayoría de edad de Imanol, lo que determinó el cierre del expediente administrativo y el cese de las funciones tutelares mediante resolución de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Servicio de Atención a la Infancia y a la Adolescencia de Barcelona de la DGAIA.

Imanol interpone demanda de oposición a esta resolución de 14 de julio de 2016.

La sentencia del Juzgado de 1.ª instancia n.º 16 de Barcelona dictada el 24 de octubre de 2018 desestima la demanda.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de 2019, desestima el recurso de apelación interpuesto por Imanol. La sentencia razona que las dudas suscitadas sobre la minoría de edad del recurrente se desprenden de la escasa fiabilidad de los documentos presentados (certificación de acta de nacimiento basada no en datos objetivos sino en la declaración de un miembro de la familia y acrecentada por las propias e imprecisas manifestaciones del recurrente) y del resultado de las pruebas médicas a las que fue sometido, de manera que el juicio de ponderación realizado sobre estos elementos y las razones que determinaron acudir a las pruebas de determinación de la edad es acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y conforme con el art. 35.3 LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de extranjeros en España.

El demandante interpone recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en tres motivos en los que, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, denuncia: en el primero, la infracción de los arts. 323 y 319 LEC relativos a la valoración de la prueba, concretamente de los documentos extranjeros; en el segundo, la infracción del art. 348 LEC relativo a la valoración del informe pericial, con vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE por infracción de las normas relativas a la valoración de la prueba y, en particular por la existencia de un error patente y una valoración, arbitraria, ilógica o absurda de la documentación presentada; en el tercero, la infracción del principio del interés superior del menor consagrado en el art. 2 LOPJM y en los tratados internacionales ratificados por España.

El recurso de casación se funda en un único motivo interpuesto por la vía del interés casacional al amparo del art. 477.2.3 LEC. En su desarrollo denuncia infracción de los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de los arts. 6 y 190.2 del Reglamento de extranjería. Alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial en la materia reflejada entre otras en STS 452/2014, de 24 de septiembre, STS 453/2014, de 23 de septiembre, STS 11 y 13 de 2015 de 16 de enero, STS 318/2015, de 22 de mayo, y STS 411/2015, de 3 de julio. Argumenta que la embajada en España de la República de Ghana emitió el 10 de junio de 2016, antes del dictado de la resolución administrativa que denegó el amparo con fecha 14 de julio de 2016, un pasaporte al demandante, y que en dicho pasaporte consta que nació el NUM002 de 1999, por lo que en ese momento era menor de edad y debió tratársele como menor no acompañado.

En su escrito de oposición a los recursos el abogado de la Generalidad de Cataluña solicita la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del recurso y, en todo caso, la confirmación de la sentencia recurrida. Como causas de inadmisibilidad menciona la falta de interés casacional; argumenta que la valoración de la prueba no puede ser objeto de revisión en un recurso de casación y que, en el caso, en atención a las circunstancias que valora, la sentencia recurrida no infringe los preceptos invocados en el recurso ni es contraria a la doctrina de la sala.

El Ministerio Fiscal, por su parte, interesa el análisis conjunto de ambos recursos y su estimación, con la consecuencia de que se declare que cuando se dictó la resolución de la DGAIA el 14 de julio de 2016, el demandante era menor de edad. En su informe de apoyo a los recursos, el Ministerio Fiscal, tras realizar una síntesis de la jurisprudencia de la sala, concluye que la condición exigida por la doctrina jurisprudencial citada es una impugnación efectiva en momento procesal oportuno de los documentos que presenta el menor extranjero, recabándose a tal fin por el Fiscal la colaboración de la Unidad Central de Repatriaciones de la Comisaria General de Extranjería y Fronteras, interesando que emitan informe de comprobación llevada a cabo ente las autoridades del país de origen de los documentos, que en nuestro caso sería la regularidad de la inscripción de nacimiento según la legislación del país y la validez de la certificación de inscripción de nacimiento de la República de Ghana presentada por Imanol.

De acuerdo con la doctrina de la sala y de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, los recursos van a ser estimados.

1. Debemos dar respuesta en primer lugar a los óbices de inadmisibilidad invocados por la Generalidad de Cataluña para rechazarlos. Lo que se plantea en estos recursos ya se ha planteado en varias ocasiones, con identidad de objeto y ratio dedidendi, en varias sentencias de esta sala. Por lo que se refiere al recurso extraordinario por infracción procesal, consta la previa denuncia en el recurso de apelación de la incorrecta valoración probatoria alegada y, respecto del recurso de casación, se considera debidamente justificado el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Los recursos de casación e infracción procesal presentados por el demandante ahora recurrente coinciden sustancialmente en las cuestiones que plantean, referidas al valor de la documentación presentada como medio acreditativo de la edad cuando el interesado aporta un acta de nacimiento y un pasaporte que no han sido impugnados. A efectos de evitar reiteraciones, tal como en casos semejantes ha venido haciendo la sala desde la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, los dos recursos van a ser resueltos conjuntamente.

   Las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, y 307/2020, de 16 de junio, sintetizan el marco normativo y la doctrina de la sala en los términos que se exponen a continuación.

2. El criterio prioritario en esta materia es la protección del menor que se encuentra en nuestro país sin familia, lo que hace de él un menor muy vulnerable. Por esta razón, la interpretación de los textos legales debe llevarse a cabo de conformidad con la Convención sobre los Derechos del Niño (vinculante para España, conforme a los arts. 96 y 10.2 CE), que en su art. 3.2 ordena que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

   Los preceptos aplicables en esta materia e invocados por el recurrente ( art. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -y art. 190 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba su Reglamento- y art. 12.4 LOPJM) prevén la puesta a disposición de los servicios de protección de los menores no acompañados. Los extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad deben ser considerados menores de edad hasta que se determine su edad.

   El interés del menor requiere una valoración particularizada de cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. En este ámbito deben conciliarse, de una parte, el celo dirigido a evitar el fraude de las mafias y evitar, entre otros graves inconvenientes, el peligro que representa para los menores que están tutelados en un centro el ingreso y la convivencia con quien no lo es, con el riesgo que, de otra parte, supone tratar como mayor y dejar sin protección a quien sí es menor.

3. A la vista de lo dispuesto en los arts. 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000 y 190 del Real Decreto 557/2011, y a partir de la sentencia del pleno 453/2014, de 23 de septiembre, esta sala ha reiterado que:

   "El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad".

   Esta doctrina fue repetida con posterioridad en las sentencias 452/2014, de 24 de septiembre, 11/2015, de 16 de enero, 13/2015, de 16 de enero, 318/2015, de 22 de mayo, 319/2015, de 23 de mayo, 320/2015, de 22 de mayo 329/2015, de 8 de junio, 368/2015, de 18 de junio, 411/2015, de 3 de julio, 507/2015, de 22 de septiembre, y 720/2016, de 1 de diciembre.

   La doctrina de la sala fue incorporada al art. 12.4 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor (LOPJM) por el art. 1.7 de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 18 de agosto de 2015). Este precepto ha sido modificado por la disposición final 8.2 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio (en vigor desde el 25 de junio de 2021) para prohibir expresamente la práctica de algunas pruebas (desnudos integrales, exploraciones genitales) y recoger el deber de las Entidades Públicas que adopten la medida de guarda o tutela respecto de personas menores de edad que hayan llegado solas a España de comunicar la adopción de dicha medida al Ministerio del Interior, a efectos de inscripción en el Registro Estatal correspondiente.

   Por lo que aquí interesa, desde la reforma de 2015 establecía, y sigue estableciendo en la actualidad el art. 12.4 de la LOPJM:

   "Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente (...)".

   A partir de la sentencia 307/2020, de 16 de junio, a lo anterior, la sala ha añadido:

   "aunque en los procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores el tribunal no está vinculado por las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria de los documentos ( arts. 748.7 y 752.2 LEC), ello no significa que pueda prescindirse del valor acreditativo de la menor edad que resulta de la documentación oficial expedida por las autoridades competentes. En las circunstancias del caso, las dudas suscitadas en la Fiscalía acerca de la fiabilidad de la edad que consta en una documentación oficial que no ha sido invalidada ni desacreditada por las autoridades que la expidieron, y que tampoco presenta indicios de manipulación, no pueden prevalecer frente a lo que resulta de la propia documentación aportada por el menor para hacer valer su condición de tal a efectos de obtener la protección de menores".

   La misma doctrina ha sido reiterada por las sentencias 357/2021, de 24 de mayo, 410/2021, de 18 de junio, 412/2021, de 21 de junio, 610/2021, de 20 de septiembre, y 796/2021, de 22 de noviembre.

4. En el caso que juzgamos, por las razones expuestas, las dudas razonables sobre la fiabilidad de los documentos oficiales aportados, las sospechas de una posible mayoría de edad que se generaron en la sección de menores de la Fiscalía y dieron lugar a la resolución administrativa dictada y que se trasladaron al juzgado de primera instancia y posteriormente a la Audiencia Provincial, no debían haber prevalecido sobre la edad que efectivamente figuraba en la documentación oficial, dado que ésta no llegó a ser impugnada.

   Es doctrina de la sala "que no considerar fiable los documentos aportados, de los que ni se acredita ni se afirma que sean falsos, irregulares o estén manipulados, y que no han sido impugnados, comporta una vulneración del derecho de igualdad y no discriminación ante la ley, basada en el origen nacional del menor. Ello está vedado por el principio de igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y es incompatible con el compromiso de respetar los derechos enunciados en la Convención de los derechos del niño y asegurar su aplicación sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, o el origen nacional, étnico o social (art. 2.1 de la Convención)" [ STS 410/2021, de 18 de junio; 412/2021, de 21 de junio y 610/2021, de 20 de septiembre].

   Por todo lo anterior, se estiman los recursos y, al asumir la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto en su día por el demandante y se estima su demanda contra la resolución administrativa impugnada. En consecuencia, dentro de las competencias de esta sala, declaramos que el recurrente debió ser tenido por menor de edad cuando se dictó la resolución cuestionada, lo que le otorgaba el derecho a quedar bajo la protección que la ley dispensa a los menores no acompañados.

La estimación de los recursos determina que no se haga imposición de costas.

No se imponen las costas de la apelación, dado que el recurso debió ser estimado.

Tampoco se imponen las costas de la primera instancia en atención a que la actuación de la Generalidad de Cataluña fue conforme al criterio de la Fiscalía, lo que justifica por sí mismo la aplicación del art. 394.2 LEC, que permite la no imposición de costas cuando el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.