STS 230/2009, 13 de Marzo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Elche instruyó con el número 2/2004 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche que, con fecha 11 de marzo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que fruto de las investigaciones policiales iniciadas en Barcelona en el mes de Enero de 2004, respecto de los procesados en esta causa Juan Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y Gabino, mayor de edad y sin antecedentes penales, se procedió en virtud de Auto Judicial de fecha 30 de Abril de 2004, a la intervención de las comunicaciones telefónicas concretándose el próximo alijo de una partida de cocaína, que procedente de Ecuador, iba a ser almacenada en una nave industrial de levante, en concreto en la Ciudad de Alicante. Así el día 25 de abril del citado año se realiza un seguimiento de la Plaza de los Luceros. Una vez en Alicante el citado procesado se reúne con el también procesado Salvador, mayor de edad y sin antecedentes penales, y se dirigen al Polígono Industrial del El Altet, sito en la carretera N- 340, K, 733, aunque por diferentes caminos.

Al día siguiente de haberse reunido, 27 de Abril, ambos procesados, Gabino y Salvador, efectúan la misma operación, introduciéndose éste último en una nave industrial allí existente, en cuyo interior varios operarios realizan tareas para dejar espacio libre al contenedor en la nave, previa entrevista de Salvador con del conductor del camión, Donato, que se marcha del lugar con la cabeza tractora.

Paralelamente el dispositivo policial de vigilancia detecta la presencia, a las 9´30 horas, en el Restaurante Aurita, sito en las inmediaciones de la referida nave, de los procesados Federico y Miguel, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que se entrevistan allí con el procesado Juan Pablo, que había llegado al lugar conduciendo el vehículo, matrícula.... GGG, propiedad de Gabino, acompañada de otro de los procesados en esta causa, Jesús Luis, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 3 de Octubre de 1995 por delito contra la salud pública, a la pena de doce años de prisión, abandonando estos dos últimos el lugar sobre las 13´45 horas dirección Alicante.

El procesado Jesús Luis es, desde Enero de 2004, el arrendatario de la citada nave industrial, aunque primero estuvo a nombre de Salvador y el mismo día lo cambió por el de Lucas, siendo asimismo la persona que se encargó de contratar al operario de la carretilla eléctrica, cuya tarea era la de realizar la descarga del contenedor, así como la encargada de contratar la importación del mismo cargado con cocaína, a nombre de Lucas.

Simultáneamente se procedió a la detención de los referidos Miguel y Federico cuando se disponían a entrar en la calle que da acceso a la mentada nave, con la furgoneta que éste último, había alquilado la misma mañana de día 27 de Abril, en una empresa de Alicante, propiedad de D. Ángel Daniel, sita en el Polígono de Babel, Rosa de los Vientos, procediéndose igualmente a la detención de Salvador. La citada nave se encuentra ubicada en un "mini polígono", que no es al "uso", cuya calle de acceso está sin asfaltar y dónde no hay ni viviendas, ni gran número de empresas; el día de autos tan sólo estaban abiertas dos, la objeto de vigilancia policial y a otra dedicada a hogueras.

A las 14´30 horas llegaron a la nave los procesados Jesús Luis y Joaquín, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo Joaquín quien utilizado a Jesús Luis, remitió la mercancía (cocaína) desde Educador a España, encargándose una vez aquí de recaudar el dinero de su adquisición. Al tiempo de ser detenido Joaquín, le fueron ocupados 1.365 euros, y en la habitación 2069 del Hotel Meliá de Alicante, en la que se alojada, previo consentimiento de la moradora- Leticia - le fue intervenida documentación sobre la forma en que se iban a repartir entre los procesados, la sustancia estupefaciente y 13.100 euros.

Paralelamente se procedió a la detención, le fue ocupada una servilleta con la distribución específica de los países dentro de la cámara frigorífica, plano del lugar donde se encontraba la nave industrial, el albarán de entrega del contenedor, las llaves de la nave y del contenedor frigorífico, además de 400 euros.

En virtud de Auto Judicial de la misma fecha que la arriba citada, se procedió a la entrada y registro de la nave industrial, ocupándose en el contenedor, camuflado entre la mercancía legal, que eran plátanos, un total de 328 fardos que contenían 3.257 kilos 501 gramos de una sustancia, que tras ser analizada resultó ser cocaína, con una riqueza media expresada en base del 76% y con un valor en el mercado de 112.322.00 euros.

El mismo día 27 de Abril, pero en Barcelona fue detenido el procesado Gerardo, mayor edad y sin antecedentes penales, quien, a la vista de las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente (Auto de fecha 14 de Abril de 2004 ), colaboraba meses atrás con Gabino, tanto en la preparación del envío del contenedor a España como en la búsqueda de una nave industrial en la que alijar la sustancia estupefaciente.

El total del dinero incautado de 44.995´57 euros, procedía de las actividades ilícitas de los procesados.

Finalmente a Juan Pablo le fue intervenido un DNI a nombre de Juan Luis con su fotografía y un pasaporte, también con su fotografía pero a nombre de Eusebio. Y a Jesús Luis le fue intervenido un DNI a nombre de Jose Francisco con su fotografía."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Juan Pablo, Salvador, Gabino, Gerardo, Joaquín, como autores responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena a cada uno de ellos de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO DOCE MILLONES CON TRESCIENTOS VEIONTIDÓS MIL EUROS (112.322.000 EUROS).

Debemos condenar al procesado Jesús Luis, como autor responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de ONCE AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO DOCE MILLONES CON TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL EUROS (112.322.000 EUROS).

Debemos condenar a Miguel y a Federico, como autores responsables de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, ya definido, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena a cada uno de ellos de CINCO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, debemos condenar a los procesados, Juan Pablo y Jesús Luis, como autores responsables de un delito de falsedad documental, ya definido, a la pena a cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN MULTA DE SEIS MESES CON CUOTA DIARIA DE 10 EUROS.

Se condena expresamente a Salvador, Gerardo, Joaquín, Federico y a Miguel, y Gabino a una décima parte de las costas causadas a cada uno de ellos; y a Juan Pablo y a Jesús Luis a las dos décimas partes de las costas causadas, a cada uno de ellos.

El dinero intervenido, vehículo propiedad de Gabino y demás efectos, ha de ser objeto de comiso, con adjudicación al fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo ; dándose a las sustancias ocupadas el destino legal.

Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el artículo 24 de la Constitución. Segundo.- Invocado al amparo de lo previsto en el artículo 859.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y subsidiaria desestimación de los dos motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de marzo de 2009.

Los recurrentes, condenados por la Audiencia como autores de un delito intentado contra la salud pública, a la pena de cinco años y cuatro meses de prisión, para cada uno de ellos, plantean su Recurso conjunto formulando dos diferentes motivos, debiendo comenzar nuestro análisis, por razones de sistemática y a efectos de una mejor claridad expositiva, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo en el artículo 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el motivo Segundo, en el que se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida denegación de prueba propuesta por la Defensa.

En este sentido, alega la parte recurrente que desde su escrito de calificación provisional pidió la admisión y práctica de la prueba consistente en la declaración del mecánico que asistió a la reparación del vehículo que conducían los coacusados, para lo cual era necesario oficiar a la empresa para la que trabajaba para que informasen sobre su identidad, la cual le era hasta ese momento desconocida, denegándose por la Audiencia por considerarla innecesaria con independencia de admitir la testifical mencionada si la presentaba la parte en el plenario, no habiendo podido hacerlo por encontrarse el día del juicio en una revisión médica, solicitando la suspensión del juicio por dicha razón, lo que fue asimismo rechazado.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 74/2007 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige: a) Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; b) que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible y, c) que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Con relación a la cuestión planteada, explica la Audiencia en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada que la denegación de la suspensión solicitada se debió a que era innecesaria ya que el extremo que se pretendía acreditar mediante la antedicha testifical, a saber, que su presencia en el bar mencionado se debía a que estaban esperando que les reparasen la rueda de vehículo, no es puesto en duda por la Sala pero no es un hecho excluyente de que su desplazamiento a dicho polígono era el de su participación en el entramado de tráfico de drogas que describen los hechos probados y carecería de eficacia suficiente para acreditar por sí solo la tesis exculpatoria ofrecida por la defensa, máxime a tenor de la prueba en contrario concurrente.

A mayor abundamiento, la circunstancia que se pretendía acreditar quedó probada por las manifestaciones del dueño de la empresa arrendadora del vehículo, que se encargó de llamar al mecánico, y la de un subinspector de policía que cree recordar que los coacusados tenían una rueda pinchada.

Así pues, se constata que la decisión de la Audiencia estuvo suficientemente fundamentada y motivada, no apreciándose la vulneración del derecho a la defensa que en suma se denuncia, por lo que el motivo se desestima.

El motivo Primero, a su vez, denuncia infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), cuestionando en síntesis el juicio de inferencia realizado por la Sala de instancia a partir de los indicios y contraindicios resultantes de la práctica de la prueba en el plenario y su capacidad para fundamentar una sentencia condenatoria.

La jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. Mediante esta clase de prueba es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (SSTS 185/2007 y 358/2007 ).

Relata el "factum" de la recurrida que como resultado de una investigación policial que incluyó intervenciones telefónicas y seguimientos se intervinieron en una nave industrial de la localidad de El Altet (Alicante) 3.257,501 kgs. de cocaína en el interior de un contenedor procedente de Ecuador.

En los Fundamentos Jurídicos se explica como 6 de los acusados admiten su participación en los hechos, siendo 2 de ellos condenados no sólo por un delito de tráfico de drogas sino asimismo por un delito de falsedad de documento público.

En lo que se refiere a los hoy recurrentes, en el Fundamento Jurídico Sexto de la Resolución impugnada explica la Audiencia los indicios en los que fundamenta su convicción de que los coacusados formaban parte de un grupo organizado con la finalidad de introducir droga en España y distribuirla, todos ellos acreditados mediante la testifical de los agentes intervinientes, las declaraciones de los acusados, las intervenciones telefónicas y registros efectuados así como el resultado de análisis pericial toxicológico realizado sobre la sustancia intervenida:

1. Su detención se produjo sobre las 13.47 h. del 27 de abril de 2004 cuando trataban de entrar con una furgoneta alquilada en la nave industrial donde fue intervenida la droga

2. Dicha nave era la única que se encontraba abierta en lo que se describe como "un minipolígono industrial", donde había otra nave destinada a la fabricación de fallas, siendo el resto un descampado y no habiendo siquiera camino asfaltado para llegar a él.

3. Previamente se habían desplazado desde el domicilio del coacusado Federico, sito en la costa de Orihuela (Alicante), lugar al que había llegado el día anterior el coacusado Miguel desde Salamanca.

4. Asimismo con anterioridad a su detención se pasaron prácticamente toda la mañana desde que llegaron a El Altet procedentes de la costa de Orihuela o bien en la puerta de un bar próximo a la nave.

5. En un momento determinado de su permanencia en dicho establecimiento se aproximó el recurrente Federico a los coacusados Juan Pablo y Jesús Luis.

   Una vez dicho lo anterior, con relación a la versión exculpatoria de los hechos aportada por los recurrentes según la cual el motivo de su estancia en dicho polígono con una furgoneta alquilada era el de comprar mobiliario de oficina para la empresa de buceo del coacusado Federico, habiéndose detenido en el bar mencionado por haber pinchado una rueda y estar esperando a un mecánico del arrendador del vehículo para asistirles en la reparación, efectúa la Audiencia las siguientes valoraciones:

1. carece de sentido desplazarse desde la costa de Orihuela hasta un polígono en Alicante para alquilar allí una furgoneta con la finalidad de comprar ese mismo día mobiliario de oficina de segunda mano, trasladarlo hasta la localidad de Cabo de Palos (Murcia) donde hacía una semana que el coacusado Federico acababa de abrir el citado negocio, regresar de nuevo a Alicante para devolver la furgoneta y volver finalmente al punto de partida inicial.

2. Se aprecian contradicciones en las declaraciones de los coacusados, no encontrándose dato objetivo alguno que acredite que se dirigían a un centro "Reto" a adquirir muebles de segunda mano, cuya ubicación, por otra parte, desconocían.

3. Su negativa a declarar en sede policial de ser cierto que su presencia en el lugar de su detención era simplemente la de comprar muebles.

4. La ausencia de una manifiesta exculpación de su conducta por parte de los demás coacusados.

   Por tanto, partiendo de dichas premisas y de su consideración interrelacionada, en modo alguno cabe calificar la conclusión del Tribunal de instancia como arbitraria, absurda o irracional, a lo que se ha de añadir que se encuentra basada en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada en el plenario, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para su valoración a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, quedando por otra parte extramuros de la vía casacional elegida proceder a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe a la Sala de instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Por dichas razones, se ha de desestimar también este motivo y, con él, el Recurso en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a los recurrentes las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.