ATS, 18 de Marzo de 2015

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 238/13 seguido a instancia de D. Pedro Francisco contra OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., COMITÉ DE EMPRESA DE ÉSTA Y SUS REPRESENTANTES SINDICALES, Alonso , Laura , Benjamín , COMITÉ DE EMPRESA DE OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., Noelia , Cornelio , Rocío , Tatiana , Eusebio , Fructuoso y Hipolito , sobre despido colectivo, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 4 de marzo de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 27 de abril de 2014 se formalizó por la Letrada Dª María Teresa Utrilla Díaz en nombre y representación de D. Pedro Francisco , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 8 de enero de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de idoneidad de la sentencia de contraste y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 4 de marzo de 2014 (Rec 277/2014 ) estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD SA -en adelante, Ombuds-, y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda sobre impugnación individual de suspensión de contrato de trabajo formulada por un trabajador contra la referida empresa, el Comité de Empresa, y los delegados sindicales de CCOO, UGT, FASE y USO, declarando justificada la suspensión del contrato de trabajo del demandante entre el 1/2 y el 30/11 de 2013.

Consta que el 28 de enero de 2013 se produjo la primera reunión con el comité de empresa en relación con la actual suspensión de contratos de trabajo. Por la empresa se hizo entrega al Comité de la documentación que sigue: instancia, relación nominal de afectados, memoria explicativa de las causas motivadoras de la suspensión, de los criterios tenidos en cuenta para designar los trabajadores afectados y del periodo previsto de afectación (con copia de las memorias anteriores), impreso para el inicio del periodo de consultas del Gobierno Vasco, ficha estadística, cuentas anuales e informe de gestión 2012, modificación de servicios de protección remitidos por el Ministerio del interior y Gobierno Vasco desde el anterior expediente. Previamente se habían producido otros dos expedientes de suspensión de los contratos de los trabajadores. El 29 de enero de 2013 se remite comunicación a la autoridad Laboral con el objeto de iniciar este nuevo ERTE que supondría la suspensión de 157 contratos y que se extendería desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013. En la memoria presentada se hace constar, además de la evolución decreciente de los contratos de protección de personas, la puesta en marcha por el Ministerio del interior "en el último trimestre del año (2012) el plan de privatización de parte del servicio de seguridad en 21 prisiones, unas tareas que asumirán vigilantes privados, entre ellos algunos escoltas del País Vasco y Navarra que han dejado de proteger a personas amenazadas por ETA ." También se incluyen los criterios de afectación .El 31 de enero de 2013, se formaliza acta con el Comité de Empresa en la que se pone fin al periodo de consultas y se acuerda la suspensión de contratos, de acuerdo con el listado que se aporta. Al demandante se le comunica su situación de suspensión de contrato de trabajo, por causas productivas y organizativas desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 30 de noviembre de 2013.

En la demanda rectora de las actuaciones impugna el demandante por razones formales y de fondo la decisión adoptada por la empresa de suspender su contrato de trabajo. La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, acordó la nulidad de la decisión empresarial al entender que el acuerdo de consultas se adoptó en fraude de ley por no encontrarse la empresa en una situación coyuntural de falta de empleo, sino estructural que requería haber adoptado medidas de extinción de los contratos. Tal decisión no es compartida por la Sala de suplicación. La sentencia recurrida llega a dicha conclusión porque, por una parte considera que la suspensión colectiva no es fraudulenta, ya que se estima concurre la causa alegada - pérdida de servicios de escolta - para la suspensión puesto que el desajuste de plantilla sigue siendo coyuntural, y porque visto el acuerdo de consultas en su globalidad no se advierte la existencia de perjuicios en comparación con la situación de extinción que abocaría un déficit permanente o estructural, valorando las medidas de acompañamiento que se presentan. Sin que a ello obste el que algunos de los escoltas hayan realizado horas extraordinarias o que se hayan efectuado nuevas contrataciones desde el 1 de enero de 2013. Por todo ello, se estima el recurso de Ombuds y se declara justificada la suspensión del contrato del actor.

2. - Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina que articula en cuatro motivos para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste. En el primer motivo se plantea si en el supuesto de suspensión de contratos por causas organizativas o productivas es ajustado a derecho el criterio de permanencia de los miembros del comité de empresa y delegados o dicha garantía solo se extiende a los supuestos de causas tecnológicas o económicas. En el segundo insiste en la petición subsidiaria de declarar la improcedencia de la medida adoptada por la empresa, porque las razones invocadas no tienen carácter coyuntural, sino estructural y existe un volumen de trabajo suficiente para que se reduzca el número de trabajadores afectados. La tercera cuestión tiene por objeto determinar si en el periodo de consultas se acompañó toda la documentación que exigía el RD 801/2011 y si su ausencia total o parcial determina la nulidad de la medida. Y en el cuarto solicita el recurrente que se declare la nulidad de la medida por falta de aportación del Informe Técnico junto la memoria explicativa por la empresa en el momento de instar el expediente de suspensión.

Para los motivos segundo y cuarto, invoca, tanto en el escrito de preparación como en el de formalización, respectivamente, las sentencias de la Audiencia Nacional de 25/1/2013 (autos 305/12 ) y de 30 de enero de 2013 (autos 311/12 ). Estas sentencias no son idóneas para hacer valer la contradicción puesto que esta Sala ha señalado con reiteración que la contradicción exigida en el artículo 219 apartados 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha de establecerse con las sentencias que menciona dicho precepto, sin que puedan tenerse en cuenta a estos efectos las no incluidas en el mismo cual es el caso de las dictadas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, que han sido dictadas en la instancia y que por esa razón no contienen doctrina que pueda ser unificada a través de este recurso extraordinario de casación.

A este respecto se pronunció reiteradamente esta Sala sobre las resoluciones del extinguido Tribunal Central de Trabajo [ sentencias de 16 de junio de 1993 (R. 121/1991 ), 17 de enero de 1997 (R. 2664/1996 ) y 21 de julio de 2000 (R. 4295/2009 ), y autos de 25 de septiembre de 2001 (R. 108/2001), 22 de febrero de 2001 (R. 685/2000), 5 de febrero de 2002 (R. 2832/2001) 16 de julio de 2004 (R. 4234/2003), 15 de noviembre de 2004 (R. 32/2004), 20 de julio de 2006 (R. 4022/2005), 25 de abril de 2007 (R. 3458/2005) entre otros muchos], y tal doctrina es trasladable a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional [Auto de 24-5-2000 (R. 1378/1999 )].

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso tal y como se anticipaba en la precedente providencia y seguidamente se argumenta.

2. - Por lo que se refiere al primer motivo , tiene por objeto la declaración de nulidad de la medida de suspensión del contrato por no haber afectado la misma a los representantes de los trabajadores. Considera el recurrente que tal garantía es aplicable sólo en el caso de suspensión o extinción de los contratos por causas económicas o tecnológicas, pero no cuando se funda -como en el caso enjuiciado- en causas organizativas o productivas.

   Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 17 de mayo de 2013 (Rec 702/2013 ), que confirma la procedencia del despido objetivo impugnado por un trabajador de la empresa Isastur Servicios SL. En este caso y en lo que ahora interesa, la Sala, tras declarar que las empresas demandadas no constituyen grupo empresarial a efectos laborales, considera que concurren las dificultades productivas y económicas en las que la empresa basa su decisión extintiva. Sin que en este caso pueda aplicarse la garantía de permanencia al actor con base en su condición de integrante del servicio de prevención de riesgos laborales, puesto que dicha protección se contempla en la ley para los supuestos de suspensión o extinción de los contratos por causas tecnológicas o económicas, pero no cuanto se invocan causas productivas. Y en el caso enjuiciado las circunstancias económicas recogidas en la carta de despido invocadas están supeditadas a las productivas, que afectan de manera específica al servicio de prevención del que el actor formaba parte.

   De lo expuesto se desprende que no hay contradicción entre las sentencias comparadas, en primer lugar porque los fallos de las sentencias no son distintos sino del mismo signo desestimatorio de la pretensión deducida por la parte actora en la demanda, en ambos casos.

   Además, no son sustancialmente iguales ni las pretensiones ejercitadas ni las cuestiones debatidas, dado que en el caso de autos se impugna de forma individual la decisión colectiva de suspender 157 contratos de trabajo, solicitando la declaración de nulidad de tal medida, mientras que en la de contraste se impugna un despido por causas objetivas.

   Asimismo, en la sentencia recurrida, al contrario de lo que sucede en la de contraste, no se debate acerca de la aplicación o inaplicación de la garantía de permanencia que legalmente se otorga a los representantes de los trabajadores o miembros de los servicios de prevención de riesgos laborales. Desde esta perspectiva, la cuestión planteada en el primer motivo de recurso es una cuestión nueva no planteada en el recurso de suplicación e inadmisible por tanto en el de casación unificadora. En el caso de autos, el actor impugna en la demanda el expediente por motivos formales - falta de acuerdo o negociación efectiva, falta de cumplimiento de los plazos - y en cuanto al fondo por no concurrir una causa coyuntural o temporal que justifique la causa organizativa y productiva de suspensión alegada. Y respecto a la pretendida invalidez de los criterios de afectación, dice la sentencia de instancia que fueron conformadas por la voluntad de ambas partes sin que se haya acreditado que los criterios de afectación sean perjudiciales o discriminatorios o que la parte demandante tuviera mejor derecho. En suplicación ni se suscitó ni se debatió la cuestión ahora planteada mientras que esta es la razón de decidir de la de contraste. En ésta resulta que el servicio de prevención mancomunado donde trabajaba el actor se señala como uno de los servicios a extinguir a los efectos de reducir los costes y mejorar la situación económica de las empresas del grupo, concluyendo por ello la sentencia que no cabe aplicar al actor la garantía de permanencia del art 56.4 ET .

   Esta Sala ha señalado que la identidad de la controversia debe establecerse partiendo de los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que es únicamente sobre las cuestiones debatidas y resueltas en suplicación sobre las que cabe apreciar la contradicción exigida en el artículo 219 de la LRJS . Pues bien, de lo expuesto se desprende que en la sentencia recurrida no se entra a resolver acerca de la cuestión planteada en este motivo de recurso. Como consecuencia, resulta imposible que pueda haber contradicción entre ambas sentencias, puesto que en este caso en absoluto se ha pronunciado la Sala de suplicación sobre dicha cuestión.

3. - El tercer motivo del recurso tiene por objeto determinar si en el periodo de consultas se acompañó toda la documentación que exigía el RD 801/2011.

   Se invoca como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 (R. 81/2012 ), que desestima el recurso de casación interpuesto por las empresas demandadas en proceso de impugnación de despido colectivo y confirma la sentencia de instancia que declaró la nulidad de dicha medida extintiva, al considerar que en ese caso se incumplió con la obligación de entregar la documentación que exige el artículo 51.2 ET , ante la falta de entrega de una memoria económica mínimamente suficiente. Consta que la empresa, Talleres López Gallego, SL, comunicó el 21-2-2012 a los delegados de personal la apertura de un período de consultas, que se desarrolló en dos reuniones más, la del 27-2-2012 y la final del 5-3-2012, sin llegarse a ningún acuerdo. Con la notificación de la apertura del expediente la empresa entregó la memoria económica, sin relacionar los documentos que se entregaban, sin que se aportasen los anexos relativos a los detalles y gráficos de facturación que se indicaban en la memoria, y sin que se entregasen las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos. La Sala aprecia una clara vulneración de lo previsto en el art. 51. 2 ET que determina la consecuencia de nulidad de la decisión empresarial regulada en el art. 124.9 LRJS , tras valorar la prueba practicada, en especial el hecho probado donde consta que con la memoria económica no se acompañó una relación de los documentos entregados ni de los anexos relativos a los detalles de gráficos de facturación, como tampoco las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos.

   La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues obviando que las normas aplicables presentan redacciones distintas en cada caso, los hechos acreditados así como los debates suscitados en cada caso son muy distintos, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados. Así, en primer lugar, en la sentencia de contraste el periodo de consultas con los representantes finalizó sin acuerdo, acuerdo que sí concurre en la sentencia recurrida.

   Además, tal y como ocurría en el motivo anterior tampoco aquí concurre la contradicción pues lo cierto es que en la sentencia recurrida no se debate acerca del cumplimiento de las exigencias formales del procedimiento de suspensión colectiva de contratos en lo que se refiere a la documentación que corresponde aportar a la empresa, puesto que dicha materia no se planteó ni en la interposición del recurso de suplicación ni en la impugnación de dicho recurso, aunque la demandante se refiera, de forma genérica, a la impugnación del ERTE por motivos formales. En consecuencia, se trata de una cuestión nueva, inadmisible en el recurso de casación unificadora, puesto que la sentencia que ahora se recurre no analiza la falta de cumplimiento de dicha obligación documental ni de ninguna otra, de modo que la contradicción no puede ser apreciada ya que la sentencia recurrida no se pronuncia sobre la materia que la sustenta. Sin embargo, en la sentencia de contraste esa es la razón de decidir y se aprecia que la documentación aportada por la empresa es claramente insuficiente, pues con la memoria económica no se acompañó una relación de los documentos entregados ni de los anexos relativos a los detalles de gráficos de facturación, como tampoco las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios completos.

4. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.