ATS, 6 de Mayo de 2015
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| Número de Recurso | 2699/2012 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil quince.
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- La representación procesal de la mercantil Inbego, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en el rollo de apelación nº 576/1011 , dimanante del juicio ordinario nº 1676/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró.
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- Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
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- Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora Dª Soledad Vallés Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Inbego, S.L., como parte recurrente, y la procuradora Dª Ana Llorens Pardo, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como parte recurrida.
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- Por providencia de 11 de marzo de 2015 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes litigantes personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de no-admisión del recurso, que consta notificada a las partes.
La representación procesal de la mercantil recurrente solicita la admisión del recurso con base en las razones que expone.
La representación procesal de la entidad bancaria recurrida ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que existen las causas de inadmisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Eduardo Baena Ruiz , a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión del recurso de casación:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que es recurrible en casación por la vía del interés casacional conforme a lo establecido en el artículo 477.2.3º LEC .
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La mercantil demandante, ahora recurrente, interpuso la demanda contra el banco hoy recurrente ejercitando una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 21 de diciembre de 2005, basada en la existencia de error vicio en el consentimiento, y subsidiariamente una acción de resolución por el incumplimiento por el banco demandado del deber de información y asesoramiento al cliente y por la ausencia de información en el contrato de los costes de cancelación anticipada.
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En la sentencia de primera instancia se desestimó la demanda y, apelada por la mercantil demandante, en la sentencia de segunda instancia se desestimó el recurso de apelación y se confirmó la desestimación de la demanda.
En esta sentencia de segunda instancia, ahora recurrida, se excluye la existencia de error en el consentimiento determinante de la nulidad del negocio por considerar acreditado -desde el análisis de la prueba practicada- que hubo información adecuada por parte del banco sobre las características y riesgo del producto; también se declaró en esta sentencia que no procedía la resolución del contrato porque la entidad bancaria demanda no asumió ningún deber de asesoramiento ni con carácter previo ni durante la vigencia el contrato, y que la ausencia de información sobre la cancelación anticipada no era causa de resolución porque en el contrato no se contenía cláusula alguna de cancelación anticipada quedando al arbitrio de las partes su novación o extinción.
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El banco demandado ha formulado el recurso de casación por la vía del artículo 477.2.3º LEC , alegando la existencia de interés casacional en sus aspectos de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la nulidad de pleno derecho de los actos y contratos celebrados con contravención de norma imperativa, y de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el alcance del deber de información del banco al cliente, y articula dos motivos de casación en los que plantea las cuestiones que se expondrá al examinar cada uno de ellos.
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En el trámite de audiencia previo a esta resolución la mercantil recurrente ha expuesto que el recurso debe ser admitido porque no se altera la base fáctica de la sentencia recurrida y lo que se plantea es el alcance del deber de información del banco, y que la sentencia recurrida choca con la doctrina contenida en las sentencias de la Sala que supuestamente habrían producido la pérdida del interés casacional.
Segundo.- En el motivo primero se denuncia la incorrecta interpretación e inaplicación del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores y de los artículos 1 a 5 del Anexo al RD 629/1993, de 3 de mayo , relativo al código general de conducta en los mercados de valores, en relación con el artículo 6.3 CC , y se plantea la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremos que se citan, relativa la nulidad de los actos y contratos contrarios a una norma imperativa, por considerar que aquellos preceptos imponen al banco el deber de dar el cliente una completa y exhaustiva información precontractual y durante la vigencia del contrato.
Así planteado el motivo lo primero, debe concluirse que no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida puesto que en el motivo se parte de que la información dada por el banco fue genérica e imprecisa, que la presentación del producto que obra en las actuaciones no se corresponde exactamente con las características del producto contratado y que se omitió información sobre las previsiones de evolución de los intereses, ejemplos de funcionamiento, ventajas y riesgos para el cliente, lo que solo se le facilitó en el año 2010 y no en el momento de la contratación; hechos estos que no coinciden con la base fáctica de la sentencia recurrida en la que, examinado la prueba practicada, se ha declarado que hubo información suficiente sobre el producto y -aunque no se diga en estos términos (sí lo dice la sentencia de primera instancia que se confirma)- que se conocía el funcionamiento y el riesgo del negocio. De manera que la premisa de la que parte la mercantil recurrente en este primer motivo exigiría una revisión de la valoración de la prueba imposible en el recurso de casación, lo que implica la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 483.2.2º LEC .
Pero, en cualquier caso, aunque -dicho sea a efectos puramente dialécticos- se concluyera que el banco no cumplió las normas relativas a la información sobre el producto-, el planteamiento del motivo no permitiría a esta Sala su estimación, puesto que lo que se suscita es la oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la infracción de norma imperativa determinante de la nulidad del contrato, y sobre esta cuestión ya se ha pronunciado esta Sala en la STS nº 716/2014, de 15 de diciembre de 2014, rec. nº 48/2013 , en la que se declaró que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto en la validez del contrato en la medida en que pueda incidir en un error vicio según se examinó en la STS 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero la mera infracción de los deberes no conlleva por sí la nulidad de pleno derecho del contrato por aplicación del artículo 6.3 CC , que es lo que se plantea en el motivo y a lo que ha de estarse en virtud el principio de congruencia.
Así pues, en todo caso, estaríamos ante un supuesto de inexistencia de interés casacional por desaparición sobrevenida, ya que la tesis del recurrente es contraria a la doctrina de esta Sala contenida en la citada STS nº 716/2014, de 15 de diciembre de 2014, rec. nº 48/2013 .
En el motivo segundo , formulado con carácter subsidiario al motivo primero que acaba de examinarse, se denuncia la incorrecta interpretación e inaplicación del artículo 79.1 de la Ley del Mercado de Valores , artículos 1 a 5 del Anexo al RD 629/1993, de 3 de mayo , relativo al código general de conducta en los mercados de valores, en relación con el artículo 6.3 CC , y se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el alcance del deber de información del banco en la fase precontractual, y se expone -con cita de las sentencias de las diversas Audiencias Provinciales que lo pondrían de manifiesto- que el criterio de unas Audiencias Provinciales es exigir una información exhaustiva y precisa sobre el funcionamiento del contrato y sus riesgos, mientras que para otras Audiencias Provinciales es suficiente una advertencia genérica derivada de la información contractual.
Conviene aclarar -antes de examinar este planteamiento- que, en el escrito de interposición, en una exposición previa a la formulación de los de los motivos, se hace por la entidad recurrente alusión, a la existencia de notoria jurisprudencia e las Audiencias Provinciales como un motivo autónomo que después -dadas las alegaciones del motivo segundo- debemos entender incluido en la fundamentación de este motivo segundo, al que ahora se va a dar respuesta.
Esta Sala en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, se ha pronunciado sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y su doctrina se puede resumir en los siguientes puntos: 1. el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; 2. el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3. el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error.
Además, esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 también ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.
La tesis del recurrente -que propugna una información clara y exhaustiva sobre el contrato y sus riesgos- coincide con la tesis de esta Sala fijada en las sentencias que acaban de mencionarse, sin embargo esto no implica que la sentencia recurrida se oponga a dicha doctrina; lo que sucede es que la recurrente parte de que no hubo más que una información genérica, no exhaustiva, pero no es esto lo que se declara por la sentencia recurrida que del examen de las circunstancias fácticas concurrentes llega a la conclusión de que hubo información y se supo el funcionamiento del contrato y el riesgo asumido; de forma que solo desde una revisión de la prueba que fijara la premisa fáctica de la que parte la entidad recurrente -imposible en casación- adquiriría el motivo un efecto útil para la modificación de la sentencia recurrida; además, se elude y -ni siquiera se combate desde un aspecto estrictamente jurídico- la relevancia que en la sentencia recurrida se ha otorgado a la actuación del recurrente ante la existencia de la primera y la segunda liquidaciones negativas.
De manera que resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3º LEC de inexistencia de interés casacional, por su desaparición sobrevenida al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico enunciado fijándose doctrina jurisprudencial que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, no favorece el interés de la mercantil recurrente, tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ).
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo en la medida en que sería necesario revisar la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que -aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).
Para agotar la respuesta a las alegaciones de la mercantil recurrente conviene hacer las siguientes precisiones:
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Puesto que la mercantil recurrente argumenta sobre la necesidad de examinar el litigo desde los criterios de la Directiva MiFID, debe aclararse que la doctrina jurisprudencial a la que se ha hecho referencia se ha desarrollado precisamente en aplicación de esa normativa.
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Que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre la posibilidad de que la mercantil recurrente hubiera obtenido asesoramiento externo, son consideraciones hechas a mayor abundamiento, pues la ratio decidendi de la sentencia recurrida está en que el cliente fue informado del producto y sus riesgos y en que llegadas las dos primeras liquidaciones negativas fueron aceptadas pidiendo un préstamo para su pago e intentando, después, la reestructuración del producto.
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Que no se combate en ninguno de los dos motivos alegados la eficacia que -para excluir el desconocimiento del riesgo- se ha dado en la sentencia recurrida a la actuación de la mercantil recurrente tras las dos primeras liquidaciones negativas.
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Que no se combate en el recuso el enjuiciamiento de la sentencia recurrida de la acción de resolución formulada con carácter subsidiario.
Así pues, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
Tercero.- La no-admisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del art. 483.4 LEC , debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .
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La imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso.
Cuarto.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
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No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Inbego, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 20 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, en el rollo de apelación nº 576/1011 , dimanante del juicio ordinario nº 1676/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró.
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Declarar firme la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido, con imposición a la mercantil recurrente de las costas del recurso de casación.
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Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
