ATS, 6 de Mayo de 2015

Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:

1. La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia, vigente la reforma efectuada en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en la regulación de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía como de cuantía indeterminada, por lo que es susceptible de recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional y de recurso extraordinario por infracción procesal según lo establecido en la DF 16ª LEC .

2. La demanda rectora del proceso, interpuesta por tres sociedades mercantiles, tenía por objeto la nulidad de los cuatro contratos de permuta financiera (swaps) suscritos con el banco demandado el 4 de abril de 2007, el 31 de mayo de 2008 y el 21 de mayo de 2008, por existencia de error en el consentimiento.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por banco demandado, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó la declaración de nulidad del contrato.

   En lo que ahora interesa, en la sentencia de segunda instancia ahora recurrida, tras analizar la prueba practicada, se llega a la conclusión de que hubo error excusable atendiendo a la complejidad del contrato, a la finalidad perseguida por las empresas demandantes (cobertura o estabilización de los costes de una hipoteca de máximo), a la insuficiente información sobre el producto y al perfil de esas empresas y de su común representante legal.

4. El contenido del escrito de interposición de los recursos es -en lo que interesa para la presente resolución- el siguiente:

   a) En cuanto al recurso de casación, se formula en la modalidad de existencia de interés casacional y se articula en dos motivos en los que se plantean las siguientes cuestiones: en el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento; en el motivo segundo se alega interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la aplicación restrictiva de la nulidad contractual derivada de la infracción de norma imperativa de carácter administrativo. Además, se argumenta en el recurso -aunque sin formular un motivo específico- sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información sobre el producto contenida en la documentación contractual, su funcionamiento y sus riesgos que sostienen algunas Audiencias, en tanto que para otras Audiencias la información debe contener datos sobre los factores que determinan la evolución futura del euribor y sus previsiones.

   b) En el recurso extraordinario por infracción procesal se articula un motivo único denunciando la infracción del artículo 24 CE y de los artículos 316 , 326 y 376 LEC por la valoración arbitraria e ilógica de la prueba sobre la información que le fue suministrada a la demandante y porque no se ha tenido en cuenta para calificar el error de excusable el hecho de que el cliente no leyó los contratos.

5. Dada audiencia a las partes sobre la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos estas han efectuado las siguientes alegaciones:

   a) La representación procesal de la entidad bancaria recurrente solicita la admisión de los recursos con base en las siguientes manifestaciones: i) la STS de 20 de enero de 2014 del Pleno, cuya doctrina privaría al recurso del interés casacional, resuelve problemas jurídicos distintos de los planteados en el recurso de casación; ii) existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial fijada en la citada STS de 20 de enero de 2014 del Pleno; y iii) el motivo segundo del recurso sí se refiere a aspectos integradores de la ratio decidendi de la sentencia recurrida; y iv) al proceder la admisión del recurso de casación debe ser admitido el recurso extraordinario por infracción procesal.

   b) La representación procesal de la parte recurrida solicita la inadmisión de los recursos por considerar que existen las causas de no admisión cuya posible concurrencia se puso de manifiesto por esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución.

   Segundo.- La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Esto implica que en aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no- admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

   Tercero.- No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:

   1) En el motivo primero, la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.

   La cuestión planteada por el banco recurrente se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas o sin experiencia financiera un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, a la que -desde una lectura objetiva- no se opone la sentencia recurrida, ya que la Audiencia Provincial -tras llegar al convencimiento por la valoración de la prueba- de que el firmante no supo el verdadero riesgo de lo contratado y de que la entidad bancaria no ofreció una información adecuada a su perfil- declara la existencia de error esencial y excusable; en definitiva, aunque no se haya adoptado en la sentencia recurrida una perspectiva de análisis idéntica a la que esta Sala desarrolló en la sentencia del pleno, la consideración en ella del error como esencial y excusable no se opone a la doctrina de esta Sala.

   Por otra parte, según se ha declarado por esta Sala en el ATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 , conviene también aclarar que la circunstancia de que el contrato de swap -en el presente caso, uno de los contratos objeto del proceso- se celebrara bajo la vigencia de la normativa anterior a la transposición al ordenamiento español de la Directiva MiFID no impide la aplicación de los criterios de enjuiciamiento fijados por esta Sala en la mencionada sentencia del Pleno, en cuanto se basan en la buena fe negocial como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, a la que ya se refirió la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ; como se declaró esta última sentencia -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMNV con la transposición de dicha Directiva; por otra parte; como también se dijo en esa sentencia, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva MiFID ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la entidad financiera aunque cuando las partes concertaron el contrato no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( STJUE de 8 de octubre de 1987, caso "Kolpinghuis Nijmegen", asunto 80/86 ).

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas (AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, en la que, en definitiva, se considera acreditado que los demandantes no supieron el alcance del riesgo de las operaciones que firmaron y que no hubo la información exigible por parte del banco, el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

   Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales de acreditación del interés casacional nunca podría llevar a la modificación del fallo al no encontrar apoyo la tesis del motivo en la doctrina fijada por esta Sala, pues como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, rec. 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que - aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 rec. 1214/2005 y rec. 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 rec. 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, rec. 342/2012 ).

   2) En cuanto al motivo segundo resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el en el artículo 483.2.3º LEC , por inexistencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada en este motivo discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida.

   En la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa, sino porque no se conoció un elemento esencial del contrato como es el verdadero riesgo, y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada.

   La particular interpretación de su contenido que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

   3) Puesto que con carácter previo a la formulación de los motivos se alega el interés casacional derivado de la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas es necesario hacer las siguientes precisiones:

   i) El planteamiento por el banco recurrente de la existencia notoria de jurisprudencia entre Audiencias es meramente formal, pues el que unas Audiencias Provinciales consideren suficiente la información derivada de los documentos contractuales para excluir el error vicio del consentimiento no es un criterio por sí mismo contrario al que, sostenido por otras Audiencias Provinciales, exige que se incluya información sobre los factores determinantes de la evolución del euribor y las previsiones de futuro (adviértase que esta información muy bien podría ser incluida en el contrato).

   ii) El banco recurrente no expone qué doctrina -de la que alega como notoriamente contradictoria entre Audiencias- solicita que sea fijada por la Sala, lo que resulta imprescindible para examinar en fase de admisión si la base fáctica de la sentencia permite a la parte recurrente sostener su tesis.

   Así pues debe dejarse constancia, primero, de que en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato; y, por otra parte, que la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

   Cuarto.- La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC .

   No obstante -para agotar la respuesta a las cuestiones planteadas por el banco recurrente- conviene añadir que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite proponer a este Tribunal una nueva valoración conjunta de la prueba (que es a lo que conduciría el motivo único articulado), a lo que debe añadirse que el interés del banco recurrente en que se dé relevancia -a los efectos de declarar inexcusable el error- al hecho de que el cliente no leyera los contratos solo tendría eficacia si esta Sala no se hubiera ya pronunciado en las sentencias que han quedado citadas sobre la incidencia en el carácter excusable del error del cumplimiento por el banco del deber de información atendido el carácter complejo de estos contratos.

   Quinto. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la entidad recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que deben hacerse las siguientes consideraciones: i) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso se vea afectado por la doctrina fijada por esta Sala es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de las sentencias de esta Sala que han quedado citadas y de la ahora recurrida- el tema jurídico, en su esencia y en todas ellas es el mismo: la incidencia de incumplimiento del banco del deber de informar sobre el verdadero riesgo del producto al cliente no experto al comercializar un producto complejo como es el swap; ii) carece igualmente de fundamento la tesis de la recurrente sobre la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala y hasta tal punto esto es así que -ni aun teniendo en cuenta la pretensión del recurso extraordinario por infracción procesal- variaría esta circunstancia, pues -como se advierte del conjunto de las alegaciones efectuadas en el motivo único de dicho recurso- la tesis del banco recurrente es, en definitiva, la suficiencia de la documentación contractual para excluir el error, lo que choca con, como antes ha quedado expuesto, con el criterio de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente conoce la naturaleza y riesgo de la operación.

   Sexto.- La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

2. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15ª , apartado 9 LOPJ .

3. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

   Séptimo.- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .