ATS, 26 de Marzo de 2015
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| Número de Recurso | 2952/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2015 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil quince.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 667/2012 seguido a instancia de DON Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TUBOS REUNIDOS S.A., TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A. y KARENA S.A. MONTAJES ESPECIALES S.A. , sobre materias Seguridad Social. Recargo de prestaciones , que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A., TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U. y TUBOS REUNIDOS S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 17 de junio de 2014 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de julio de 2014 se formalizó por el Letrado Don Raúl Vázquez Ruiz, en nombre y representación de MERCANTIL TUBOS REUNIDOS, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 20 de enero de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 17 de junio de 2014 (Rec. 904/2014 ), que el actor prestó servicios para la empresa Tubos Reunidos SA entre el 09-01-1977 y el 29-06-1998, habiendo trabajado para Karena Montajes Especiales SA y anteriormente para Fleguer Revestimientos SA, siendo diagnosticado en el año 1997 de Carcinoma epidermoide de pulmón. Consta que la empresa Felguera Revestimientos SA, se constituyó en 1974, teniendo contacto con amianto el trabajador desde el 10-12-1987, que la empresa Tubos Reunidos SA envió a los trabajadores recordatorio sobre la obligación de utilización de prendas y elementos de seguridad, adjuntando relación de las mismas elaborado por el comité de Seguridad y Salud, que en 1986 se comunicó por el jefe de seguridad las ropas de protección a utilizar para trabajos con riesgo de salpicaduras de acero, que la empresa realizaba a sus trabajadores un reconocimiento médico a su incorporación a la empresa, realizándose al actor reconocimientos específicos para el personal que trabaja en ambientes pulvígenos, siendo declarado apto para su trabajo habitual de refractarista, que en 1981 se realizó un programa de seguridad e higiene y un plan de formación, y en 1991 se realizó una evaluación de seguridad en la empresa, que en 2009, se realizó medición de muestra de materia prima procedente de Tubos Reunidos, no detectando variedad de amianto, que en 2006 la Mutua comunicó a la empresa que la muestra recogida en la empresa no contiene amianto sino que corresponde a lana mineral, que la evaluación de riesgo de la empresa nunca contempló la exposición a fibras de amianto, que en la empresa se utilizaba amianto como aislante, que los trabajadores empleaban ropas de amianto y trajes de amianto que se guardaban en sus taquillas, que a partir de 1980 se ponía a disposición de los trabajadores mascarillas de papel y que en la empresa no constan documentos que recogen proceso de formación o información a los trabajadores sobre riesgos de exposición a amianto. Consta además que el trabajador fue fumador de 40-50 cigarrillos diarios hasta 1992.
Reclama el actor se imponga a la empresa recargo de prestaciones como consecuencia de la enfermedad sufrida por la exposición a amianto, pretensión estimada en instancia en que se impone a las empresas Tubos Reunidos SA y Tubos Reunidos SLU un recargo del 30%. La Sala de suplicación confirma el recargo impuesto si bien absuelve a la empresa Tubos Reunidos SLU, por entender que en aplicación de lo dispuesto en las STS 16-01-2012 (Rec. 4142/2010 ) y 18-05-2011 (Rec. 2621/2010 ), procede la imposición del recargo puesto que no puede decirse que en los años en que el actor prestó servicios se desconociera la peligrosidad que tenía el amianto para la salud, y teniendo en cuenta que durante sus años de servicios el actor estuvo desempeñando trabajos que comportaban exposición a fibras de amianto pues el material era manipulado y cortado con sierra, cuchilla o paleta directamente por los trabajadores, procede la imposición del recargo, sin que pueda acogerse la defensa de la empresa de que sólo hasta 1983 existió exposición al amianto, ya que lo consta es que al menos hasta dicha fecha se compró amianto, lo que no implica que a partir de entonces desapareciera de las instalaciones puesto que la sustancia se encontró en la misma hasta al menos 2005, siendo irrelevante el que en 2005 la muestra analizada diera resultados negativos a amianto puesto que el actor dejó de trabajar allí en 1998, siendo habitual el contacto con el amianto. Añade la Sala que la empresa además no adoptó respecto de los trabajadores expuestos a amianto ninguna medida preventiva ni en materia de información, ni formativa ni de equipo de trabajos, y si bien consta probado que en la empresa se practicaban reconocimientos médicos, no se acredita que al demandante se le efectuasen los que exigió con periodicidad semestral el Decreto de 1961. Además, señala la Sala que en aplicación de lo dispuesto en la STS (Pleno), de 30-06-2010 (Rec. 4123/2008 ), es necesario que el empleador acredite haber agotado toda la diligencia exigible para ser eximido del recargo.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa Tubos Reunidos SA, por entender que no procede la imposición del recargo, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 31 de mayo de 2010 (Rec. 5836/2009 ), en la que consta que la actora era la esposa del trabajador que falleció de mesotelioma peritoneal, habiendo prestado servicios para la empresa Uralita en el centro de Getafe, empresa respecto de la que consta que entre 1978 y 2000 se hicieron resumen de recuento de fibras de amianto y determinación de polvo total entre 1979 y 1995, que durante 1978 se reunió la Comisión Nacional del amianto con representantes de la compañía y de los trabajadores (entre ellos los del centro de trabajo), para erradicar las enfermedades profesionales derivadas de la utilización de amianto, reflejando las medidas a adoptar, que en 1978 se reunió el Comité Nacional de Amianto de Uralita SA con representantes de la fábrica de Getafe llegándose a la conclusión de que debían efectuarse radiografías a gran formato, espirometrías, exploración clínica y análisis, que se celebró jornada de mentalización de los riesgos de manipulación de amianto, que la empresa realizó inversiones en menaje de seguridad e higiene desde 1964 hasta 1993 de forma regular en la planta de Getafe, que en informe de la Inspección de Trabajo de 1996, se deja constancia de que la empresa era visitada frecuentemente por temas relacionados con amianto y que la empresa realizó reconocimientos médicos periódicos como exámenes clínicos y radiológicos emitidos al Instituto Nacional de Salud.
Tras reclamar la viuda del trabajador fallecido recargo de prestaciones, dicha pretensión fue desestimada en instancia, cuya sentencia se confirmó en suplicación, por entender la Sala, ante las alegaciones de la actora de que no se le habían realizado al trabajador los reconocimientos médicos debidos, ni se había cumplido la legislación específica para combatir la contaminación por asbestos, ni se habían hecho las mediciones de amianto previstas en el Decreto de 24-04-1961, que ello no es así, puesto que no consta acreditada ninguna infracción reglamentaria a la empresa, y aunque durante algunos años (1984 a 1987) no se le realizaron al causante radiografías de tórax, dicha omisión no es significativa cuando en el informe de 17-02-1988 sobre tal extremo, consta "sin modificación respecto de las series radiográficas precedentes, la última en diciembre del 83" , de ahí que la Sala entienda que no existe nexo causal entre la enfermedad y el incumplimiento de medidas de prevención.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, en particular en relación con las medidas de seguridad y salud adoptadas por ambas empresas, de ahí que en el supuesto de la sentencia recurrida la Sala entienda que no se adoptaron por la empresa todas las medidas exigidas para evitar el riesgo, y se imponga el recargo de prestaciones, mientras que en la sentencia de contraste no se imponga éste teniendo en cuenta que sí se adoptaron las medidas pertinentes.
Pero es que además, debe tenerse en cuenta que la sentencia recurrida estaría fallando según lo establecido en la STS 18-05-2011 (Rec. 2621/2010 ) y además en lo dispuesto en la STS 16-01-2012 (Rec. 4142/2010 ), en las que, tras analizarse la normativa de prevención de riesgos laborales en relación a trabajos con asbestos o amianto desde el año 1940, y poniendo dicha normativa en relación con los hechos que constan probados, se señala que: "Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte. O, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), "la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]".
La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 6 de febrero de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20 de enero de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a señalar que no puede apreciarse falta de contenido casacional porque lo expuesto en las sentencias citadas no puede ser de aplicación en el supuesto examinado, lo que tampoco puede admitirse por las razones anteriormente expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Raúl Vázquez Ruiz en nombre y representación de MERCANTIL TUBOS REUNIDOS, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 17 de junio de 2014, en el recurso de suplicación número 904/2014 , interpuesto por FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A., TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U. y TUBOS REUNIDOS S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria de fecha 27 de junio de 2013 , en el procedimiento nº 667/2012 seguido a instancia de DON Rubén contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TUBOS REUNIDOS S.A., TUBOS REUNIDOS INDUSTRIAL S.L.U. TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FELGUERA REVESTIMIENTOS S.A. y KARENA S.A. MONTAJES ESPECIALES S.A. , sobre materias Seguridad Social. Recargo de prestaciones.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
