ATS 450/2015, 26 de Marzo de 2015

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete, se dictó sentencia, con fecha 15 de octubre de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 46/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Albacete, como Sumario Ordinario nº 1/2013, en la que se condenaba a Alvaro como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 180.1 5º del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio, ambas durante el plazo de cinco años. Asimismo, se le condena a indemnizar a S.S.C. en la suma de 2.000 euros, y al pago de las costas causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Aguilar España, actuando en nombre y representación de Alvaro con base en cinco motivos: 1) al amparo de los artículos 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 2) por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 4) por error de hecho; y 5) al amparo del artículo 851.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo se formula al amparo de los artículos 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; el segundo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y el tercero se formula por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española . Los tres serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento, cuestionar la licitud de las pruebas de ADN y la denegación de la pericial solicitada.

1. En el primer motivo denuncia la denegación de la prueba interesada por su defensa, consistente en la puesta a disposición judicial de los restos biológicos presuntamente recogidos el día 22 de diciembre de 2003, a fin de proceder a realizar a su instancia un informe pericial de los mismos, tendente a la corroboración del perfil genético de individuo al que pudieran corresponder. En el segundo motivo se denuncia que, ante la denegación de la prueba por parte de la Sala, se solicitó al inicio del acto del juicio la realización de la misma, sin que el Tribunal de instancia resolviera al respecto. En el tercer motivo, cuestiona las muestras dubitadas que se recogieron en el lugar de los hechos, denuncia la ruptura de la cadena de custodia; y respecto a las muestras indubitadas cuestiona su licitud por haber sido recogidas sin la presencia letrada.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación.

   Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la LECRIM , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible.

   Sólo procede el examen de esta queja cuando la falta de práctica de la prueba propuesta "haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito" ( SSTC 1/1996, de 15 de febrero, FJ 3 ; 37/2000, de 14 de febrero , FJ 3) y quien alega ante este Tribunal la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes debe cumplir con la carga de fundamentar y argumentar en la demanda las razones por las cuales la omisión de la prueba propuesta le ha provocado una indefensión material al ser relevante para la decisión final del proceso ( STS 18-10-07 ).

   Esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/200, de 25-6 y 54/2009, de 22-1 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el Tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . ( STS de 9 de marzo de 2010 ).

3. En el caso que nos ocupa, el recurrente sostiene que la denegación de la pericial instada con posterioridad al auto acordando la conclusión del sumario, le causó indefensión. La pretensión del recurrente ha de inadmitirse. En primer lugar, la prueba solicitada fue interesada como diligencia de instrucción, y por tanto su denegación debió ser recurrida en forma, para su práctica en dicha fase, que es donde se pretendía por el recurrente. Pero en cualquier caso, y en segundo lugar, el recurrente no ha justificado en qué medida dicha prueba tendría relevancia a efectos de esclarecer los hechos, no ha aportado dato concreto, con base en el cual, y de haberse practicado las pruebas denegadas, se habría podido producir una modificación de la conclusión a la que llega la Sala respecto a la identidad entre el perfil genético recogido en el lugar del los hechos y el del recurrente.

   En todo caso, la denegación de dicha prueba no generó ninguna indefensión. Obra en las actuaciones informe sobre el perfil del ADN recogido en el lugar de los hechos, cuyos emisores acudieron al acto del juicio, habiendo realizado su defensa las preguntas que estimó precisas. El recurrente no especifica qué valor añadido a dicho informe podría tener un nuevo informe.

   Asimismo, ha de inadmitirse la alegación sobre la ruptura de la cadena de custodia denunciada. En efecto en relación a la cadena de custodia, el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye. ( STS 6/2010 de 27 de enero ).

   En el caso presente obra en las actuaciones oficio de fecha 23 de diciembre de 2003, en el que se documenta la toma de muestras (dos torundas de algodón) recogidas en la inspección ocular efectuada el 22 de diciembre de 2003; asimismo, declararon en el acto del juicio dos de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, quienes refirieron que les avisaron desde el 091, acudieron al lugar, y la víctima les indicó la ubicación exacta donde había sido agredida sexualmente, llamaron a la Policía Científica y procedieron a preservar el lugar hasta su llegada. Por su parte, el agente de la Policía Científica que acudió declaró, en el acto del juicio, que recogió las muestras y las puso en una caja, que etiquetó y envió a la Sección de Biología-ADN. Por su parte, los peritos que efectuaron el informe pericial fueron contundentes en el acto del juicio al afirmar que recibieron las dos torundas con las muestras en una caja preparada al efecto, convenientemente identificada con el nombre de la víctima y con un sobre con el oficio; tanto la caja como el sobre se encontraban cerrados, comprobándose por el departamento que en la caja venía lo que decía el oficio. Comenzaron a realizar el estudio de las muestras en febrero de 2004, concluyéndolo en junio de 2005; y a pesar de que por el recurrente se dude de la debida conservación de las muestras en el tiempo que tardaron en efectuar el estudio, los peritos que declararon en el acto del juicio manifestaron que las muestras siempre han estado debidamente conservadas. Asimismo, del examen del informe pericial obrante a los folios 10 y ss se observa que resultan coincidentes la unidad de procedencia, lugar de la toma de muestras, diligencias de procedencia y el número de muestras con las obrantes en el atestado y en el oficio.

   En consecuencia, no se ha roto en ningún momento la cadena de custodia de las pruebas designadas por el recurrente.

   Respecto a los datos obrantes en la base de datos, derivados de la posible comisión por el recurrente de un delito de robo, cabe recordar el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de 24 de septiembre de 2014, en el que se indica que si bien la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en defecto de autorización judicial; es válido el contraste, como ocurrió en el presente supuesto, de muestras obtenidas en las causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado su licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.

   Finalmente, se ha de inadmitir el quebrantamiento de forma. Contrariamente a lo referido por el recurrente, en el acto del juicio, su defensa no instó como cuestión previa la realización de un informe pericial de ADN por un profesional por él designado. Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el artículo 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula por error de hecho.

1. El recurrente, de nuevo, con designación de los informes Técnicos, atestado, declaración de la víctima, de los agentes y la suya cuestiona el resultado de la prueba de ADN, afirmando la existencia de irregularidades en el proceso de recogida y en la cadena de custodia de las muestras dubitadas; asimismo, cuestiona las muestras indubitadas por no haberse tomado en presencia de letrado.

   En un segundo apartado, muestra su disconformidad con la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima, refiere la existencia de contradicciones entre sus distintas declaraciones, así como la inexistencia de elementos corroboradores (tales como parte de lesiones o el hallazgo del arma).

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art.14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. Pese a su enunciado, el motivo se desarrolla apartándose de su contenido, cuestionando la validez de la toma de muestras dubitadas e indubitadas de restos del recurrente, así como los informes periciales de ADN derivados de las mismas. Termina denunciando la valoración que la Sala ha efectuado de la declaración de la víctima.

   En el caso, las pruebas -tal y como hemos analizado en el fundamento jurídico primero- han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador de que el recurrente, el 22 de diciembre de 2003, abordó a S.S.C., cuando se disponía a entrar en el domicilio de sus abuelos, empujándola por la espalda e introduciéndola en el interior, hasta la zona de las escaleras. Una vez dentro, el recurrente sacó una navaja, y exhibiéndolo la misma le dijo a la víctima que si miraba mientras se masturbaba no le haría nada, comenzando a masturbarse, hasta que en un momento le pidió ayuda, y al negarse S.S.C. le cogió la mano y, mientras le intimidaba con la navaja, le obligó a cogerle el pene poniendo su mano encima de la joven y obligando a ésta a que lo masturbara, hasta que eyaculó; abandonando, a continuación, el portal.

   El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma que en sus distintas declaraciones ha mantenido, en lo esencial, el mismo relato de los hechos en relación con la agresión sufrida, coincidentes con lo recogido en los hechos probados. Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Si bien, el recurrente refiere la existencia de contradicciones entre su declaración en sede de instrucción y en el acto del juicio sobre extremos tales como si hubo o no empujones, se trata de elementos que no afectan al núcleo esencial de los hechos, que en cualquier caso puede atribuirse al paso del tiempo, pues los hechos son del año 2003, no pudiendo exigirse una coincidencia absoluta entre lo declarado en el acto del juicio y ante el Juzgado de Instrucción o en Comisaría; y que lejos de restar credibilidad al testimonio de la víctima, dicha circunstancia no solo no desvirtúa la misma, sino que refuerza la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo.

   Asimismo, razona la Sala que no hay razones para sospechar de falta de credibilidad de la víctima; con anterioridad a los hechos no conocía al recurrente, de hecho el mismo no fue identificado hasta tiempo después, por los datos de la base de datos de ADN.

   Declaración de la víctima que se encuentra corroborada por la testifical de los agentes que acudieron al lugar de los hechos, justo después de los mismos. Los dos agentes manifestaron en el acto del juicio que fue la víctima la que les contó lo ocurrido, facilitando las características físicas de su agresor y el lugar exacto donde había ocurrido la agresión, localizando en el suelo restos de una sustancia viscosa. Llamaron a la Policía Científica, acudiendo el agente con número profesional NUM000 , quien procedió a la recogida y documentación de muestras; enviándose por la Unidad Provincial de la Policía Científica de Albacete a la Comisaría General de la Policía Científica, sección de Biología-ADN.

   Asimismo, obran en las actuaciones periciales, ratificadas en el acto del juicio, tanto del perfil genético de la muestra recogida en el lugar de los hechos, como pericial comparativa de dicha muestra con la obrante en la base de datos regulada por la Ley Orgánica 10/2007, que llegó a la conclusión de que el ADN de la muestra recogida en el lugar de los hechos correspondía al recurrente.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por los informes periciales -que concluye la coincidencia del perfil genético del recurrente con la muestra de semen recogida en el lugar de los hechos y la declaración de los agentes quienes relataron cómo la víctima les contó lo ocurrido, en los mismos términos que los hechos probados-, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 851.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona la indemnización por los perjuicios morales al no expresar la sentencia recurrida de una manera clara y terminante en sus hechos probados si la perjudicada ha tenido alguna repercusión negativa en el desarrollo de su vida cotidiana. Asimismo, cuestiona que el comportamiento se haya efectuado con violencia o intimidación.

2. Como hemos dicho, por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   Hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación a la indemnización a fijar ex delicto.

   1- Es criterio consolidado de esta Sala que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al Tribunal sentenciador, correspondiendo solo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º C.E . -- SSTS de 7 de Abril 1990 ; 2 de Octubre 2000 ; 25 de Septiembre 2001 y 89/2003 de 22 de Enero--.

   2- En relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico - SSTS de 28 de Abril 1996 ; 31 de Octubre 2000 ; 30 de Enero 2005 y 915/2010 -.

   3- El daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado - STS 105/2005 -, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria, como antes de ha dicho, ex art. 9-3º de la Constitución .

3. El motivo ha sido formulado por quebrantamiento de forma, pese a lo cual su desarrollo se dirige a insistir en el cuestionamiento de la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia.

   El relato de hechos probados no resulta inconcreto ni contradictorio, como su mera lectura evidencia, ya que de forma clara y precisa se recoge la utilización por el recurrente de una navaja mientras obligaba a la víctima a masturbarle; de donde se evidencia que la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con la utilización de arma es ajustada a derecho. La discrepancia del recurrente con la convicción obtenida por el Tribunal sentenciador y la valoración que efectúa de la prueba no constituye vicio formal de la sentencia, sino una cuestión que ya ha sido examinada en el anterior fundamento jurídico, con el resultado visto.

   Respecto al daño moral, no es admisible la afirmación de que una acción como la descrita no pueda derivar responsabilidad civil porque no existe secuela psíquica, o no exista informe médico o psicológico que objetive los padecimientos de la víctima. Es la propia acción que realiza el acusado, violentando la libertad sexual de la víctima, la que justifica la existencia de la responsabilidad civil. En consecuencia la cantidad de 2.000 euros la estimamos proporcionada dada la gravedad de la acción que afectó a la libertad sexual de la mujer.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: