STS 170/2015, 20 de Marzo de 2015

En el único motivo del recurso denuncia el Ministerio Fiscal, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ).

Con el fin de centrar la impugnación del Ministerio Público conviene hacer un breve excurso previo sobre la evolución del proceso que es ahora objeto de examen en casación con el fin de analizar la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia.

Y así, es imprescindible recordar que los mismos hechos y acusados ya fueron objeto de una sentencia anterior dictada por la misma Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia que también resultó con un fallo absolutorio pronunciado el 27 de julio de 2011. Esa sentencia fue anulada en casación por la nº 496/2012 , de 8 de junio, en cuyo fallo se acordó también devolver la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al momento previo a dictar la sentencia, por los mismos Magistrados se redactara otra con arreglo a derecho en la que se solventaran los vicios procesales que habían determinado la nulidad a tenor de lo expuesto en el cuerpo de la resolución.

En esa primera sentencia de la Audiencia se declararon como probados los hechos que se transcriben literalmente a continuación:

" El día 6 de julio de 2010 y, por (sic) consecuencia de la obtención de determinada información -que, en sustancia, se habría de haber conseguido por la actividad del propio grupo de Policía Judicial adscrito a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Latina o por la actividad de otros cuerpos policiales o, en su caso, de la Policía Municipal de Madrid y también por vecinos- relativa a que en el locutorio sito en el nº 88 de la calle Manojo de Rosas de esta villa de Madrid se habría de estar dedicando a determinada actividad ilícita -relacionada con el tráfico de drogas- e ideó la confección de determinado dispositivo policial para la averiguación de tal hecho.

Así, se encomendó a determinados funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y a determinados otros agentes de la Policía Municipal de Madrid la investigación de tal locutorio comprobando cómo, en un determinado momento, aparecía Horacio , que mantenía una actitud que llamaba la atención porque se manifestaba receloso y vigilante.

Pasado un rato, llegó al locutorio Franco -que lo hizo con una niña pequeña, hija suya, de cuatro años- introduciéndose en el locutorio. Tal hecho se interpretó como relevante por el dispositivo establecido de modo que, inmediatamente después de haber entrado en el locutorio Franco , se decidió la entrada en el local obstaculizando de manera decidida la labor policial Horacio , oponiéndose a la misma, resistiéndose y braceando con los agentes policiales hasta el momento en que fue reducido, accediendo, entonces, al interior del local los mencionados funcionarios, momento en el que Franco trató de huir por determinada puerta trasera, cosa que no consiguió por ser interceptado, deteniéndosele cuando llevaba una mochila donde albergaba seis paquetes de cocaína, cinco de ellos de aproximadamente medio kilo y otro de unos 300 g, con una pureza en torno al 70%.

No consta, en los términos que, seguidamente, se van a examinar, el modo en que los funcionarios policiales intervinientes - adscritos a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Latina,- tuvieran una información tan sumamente precisa que permitiera el diseño de la operación mencionada hasta el punto de la inmediata detención de sus partícipes".

Pues bien, a pesar de la contundencia incriminatoria de esa narración fáctica, la Sala de instancia absolvió del delito contra la salud pública que se imputaba a ambos acusados, argumentando que albergaba una serie de dudas que la llevaban a apartarse de la condena, concurriendo, eso sí, un voto particular en sentido condenatorio.

Atendiendo al recurso formulado por el Ministerio Fiscal, y vistas las patentes contradicciones, incoherencias y omisiones en que incurría el Tribunal sentenciador en esa primera resolución de 27 de julio de 2011, se anuló la sentencia, tal como hemos anticipado, y se acordó retrotraer las actuaciones para que la misma Sala dictara otra nueva que solventara los vicios de nulidad en que había incurrido.

La nueva sentencia, dictada el 27 de mayo de 2014 , es la que ahora se recurre en casación y cuya nulidad vuelve a solicitar el Ministerio Fiscal por similares razones que en el caso anterior.

Los hechos declarados probados de esta nueva sentencia de la Audiencia son los siguientes: "Primero.- En el día 6 de julio de 2010 se procedió, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría de la Latina, y en colaboración con determinados otros efectivos de la Policía Municipal de Madrid, a la confección de determinado dispositivo centrado en el locutorio entonces existente en la c/ Manojo de Rosas nº 88 de Madrid. Por (sic) consecuencia del mismo, se procedió a la detención de Horacio y de Franco , documentándose, en cualquier caso, la mencionada actuación policial en el atestado, registrado con el número NUM000 de la antes mencionada Comisaría de Policía de la Latina, de 6 de julio de 2010".

Y en lo que concierne al fallo presenta el mismo contenido absolutorio que el dictado por la sentencia anulada en su día. Por consiguiente, concurre en este caso, a diferencia de lo que sucedió con la sentencia anulada, coherencia entre el contenido del "factum" y el fallo absolutorio. Sin embargo, el Ministerio Fiscal -argumentando con sólidas razones- vuelve a solicitar la nulidad de la sentencia al considerar que la motivación de la nueva resolución resulta arbitraria, irrazonable y patentemente errónea, por lo que entiende que se vulnera de nuevo el art. 24.1 de la CE .

Con el fin de examinar en profundidad la impugnación del Ministerio Fiscal vamos a exponer cuáles son los argumentos probatorios de fondo que utiliza el Tribunal sentenciador para, tras excluir la certeza de los hechos imputados, dictar un nuevo fallo absolutorio.

Comienza afirmando el Tribunal de instancia, al analizar y ponderar la prueba practicada, que no puede admitirse la tesis de las defensas de que los hechos habrían de constituir un delito provocado, argumentando al respecto que ni siquiera sostuvieron los acusados una hipótesis exculpatoria de esa índole, limitándose a negar los hechos y su participación en los mismos.

A continuación señala la Audiencia que, si bien analizadas individualizadamente cada una de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, pudieran generar "un tanto de convicción" (sic) respecto de determinados aspectos relativos al hecho que motivó la detención de los acusados, sin embargo, dicha prueba testifical -dice el Tribunal- no habría de generar una convicción suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Y para confirmar tal convicción arguye que, si bien no puede considerar nula la prueba practicada, ya que ni siquiera ha sido planteada una posible nulidad por las defensas, y aunque individualmente consideradas las distintas manifestaciones de los testigos pudieran posibilitar el éxito de la pretensión punitiva, el Tribunal alberga cierto recelo acerca de la fiabilidad y eficacia de la prueba testifical a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Acto seguido, va exponiendo la Audiencia las razones en que fundamenta esos recelos sobre unas declaraciones y unos datos objetivos que admite que incriminan a los acusados. Comienza destacando como argumento para albergar una duda razonable que le llama poderosamente la atención que un resultado tan relevante, espectacular y efectivo en cuanto al hallazgo de casi tres kilos de cocaína con una riqueza del 70% en cocaína base, fuera precedido tan sólo de determinada información, que no se concreta, y de "informaciones obtenidas de los vecinos" acerca del local ubicado en el num. 88 de la c/ Manojo de Rosas de Madrid.

Dice la Audiencia que no resulta convincente el modo a través del cual el atestado explica el conocimiento de la actividad ilícita que habría de ser objeto de investigación porque la información obtenida era anónima y sin concretar, lo que le otorga una "carga inquisitorial", e "incluso podría ser turbia en cuanto a su propia finalidad".

Además, y como segundo punto, señala la Audiencia que le llama también poderosamente la atención el hecho de que, a partir de una opaca investigación, se pudiera obtener, al cabo de una vigilancia de tres o cuatro horas, el resultado que afirma la acusación que se produjo consistente en el hallazgo de los paquetes de droga en la mochila de una niña que transportaba el padre.

Y a continuación añade la sentencia: " A base de haber instruido muchos años y llevar muchos años formando parte de Tribunales que tienen por objeto el enjuiciamiento de hechos análogos a los que motivan el presente procedimiento, los Magistrados que expresan el parecer mayoritario entienden que se habría de llegar a la conclusión de que el dispositivo policial conformado no habría de ser un dispositivo para el planteamiento de la investigación sino uno -en términos descriptivos- 'a término', porque estaba todo ya dispuesto para intervenir en la inteligencia de ocurrir determinado hecho previsible. "

Y para complementar y reafirmar lo que se acaba de exponer añade literalmente lo siguiente: " Por expresarlo de otra manera, habida cuenta de las fuentes a través de las cuales se habría de haber tenido noticia de la posibilidad de que en el locutorio sito en el num. 88 de la c/ Manojo de Rosas se estuviera dedicando a una actividad ilícita relacionada con el tráfico de drogas, en los términos en los que se expresa el comienzo del atestado, entraba dentro de lo lógico el inicio de determinada investigación que habría de comenzar por observar el locutorio, averiguar quién lo regentaba, examinar la afluencia de gente que fuera a aprovisionarse de sustancia estupefaciente; comprobar la continuidad de tal actividad; identificar a los eventuales compradores; centrar, dentro del locutorio, a quien hubiera de proveer la sustancia estupefaciente; estudiar sus medios de aprovisionamiento; realizar vigilancias de los sospechosos a fin de detectar contactos con gente introducida en el mundo del narcotráfico; comenzar por ver los medios de comunicación que habrían de tener, solicitar las intervenciones correspondientes, obtenerlas por medio de un mecanismo legal y, centrado el 'pase', proceder a la detención de los partícipes en el mismo ".

Y en igual sentido afirma que, en términos descriptivos, fue "llegar y besar el Santo".

Por último, también le genera suspicacias al Tribunal que la información sobre la posible existencia de un tráfico de drogas la recibiera la Policía Municipal y que, en cambio, la actuación policial la llevara a cabo la Comisaría de Policía de La Latina, que carecía de competencia territorial para ello, ya que la calle Manojo de Rosas pertenece a la Comisaría de Usera-Villaverde.

Por todo lo cual, la Sala de instancia, "partiendo del principio general del derecho que afirma que hay que huir de cualquier interpretación que conduzca al absurdo", y huyendo también de cualquier resultado "que no obedezca a la lógica", acaba concluyendo que, con arreglo al derecho a la presunción de inocencia y a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, la prueba testifical practicada no es fiable, pues no caben en la valoración de la prueba interpretaciones absurdas, extravagantes o ilógicas. Y remarca finalmente que la mayoría del Tribunal duda sobre la credibilidad de la prueba, lo que impide dictar una sentencia condenatoria.

1. La argumentación del Tribunal sentenciador que se acaba de reseñar ha de ser contrastada con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a una sentencia motivada conforme a derecho, cuya vulneración denuncia el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es ex igible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

Por último, en la STC 107/2011, de 20 de junio , tal como ya se recordó en la STS 496/2012, de 8 de junio , se estableció que "Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; y 82/2009, de 23 de marzo )".

2. La aplicación de los precedentes jurisprudenciales al caso que ahora se juzga nos lleva a concluir necesariamente que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, tal como sostiene el Ministerio Público en su escrito de recurso, pues así se constata a través de la argumentación exculpatoria plasmada en la sentencia recurrida.

En efecto, los razonamientos que expone el Tribunal sentenciador convierten la sentencia impugnada en una resolución irrazonable e ilógica en su argumentación, al fundamentar el fallo absolutorio en una duda que se muestra claramente irrazonable.

A tal conclusión se llega porque el Tribunal, después de descartar toda posibilidad de que concurra una prueba ilícita y de que los policías hayan podido incurrir en un delito provocado, y de argumentar incluso que las declaraciones de los diferentes testigos ponderadas individualizadamente pudieran abocar a un fallo condenatorio, construye una situación de duda sobre unas máximas de experiencia que no se ajustan en modo alguno a las reglas de la lógica de lo razonable.

Dice la Audiencia que, si bien es cierto que los agentes declararon que el montaje de la vigilancia policial en el entorno próximo al locutorio telefónico que regentaba uno de los acusados obedeció a una denuncia anónima o a un aviso de un vecino a la policía, resulta absurdo que a través de una denuncia de esa naturaleza pueda en un periodo de tres o cuatro horas incautarse una partida de casi tres kilos de cocaína que son trasladados en una mochila por uno de los acusados, que es detenido con la droga encima cuando intenta escaparse del locutorio.

La sentencia arguye que ello es "un absurdo" porque supone "llegar y besar el santo", y añade que con una vigilancia policial de tres o cuatro horas no resulta factible, con arreglo a la lógica, obtener un resultado policial tan claro y rotundo.

Pues bien, frente a ese argumento que expone la mayoría del Tribunal de instancia, y coincidiendo con el voto particular que se plasma en la sentencia, no puede cuestionarse que resulta totalmente factible que a través de una denuncia anónima o de "un soplo" a la policía, ya sea proporcionado por un vecino o por un confidente policial, se advierta de una entrega de droga que se va a ejecutar en las horas siguientes y que, una vez montada la correspondiente vigilancia, se detenga al portador de la sustancia. Ello, tanto con las máximas de la experiencia relativas a la unidad de tiempo y de espacio, así como a la plausibilidad de que la denuncia de un hecho a suceder en las próximas horas sea verificado por un control policial preparado al efecto, no es ajeno a la lógica de lo razonable ni a las máximas experienciales, sino más bien todo lo contrario: los avisos o "soplos" de confidentes o de un vecino de la zona resultan perfectamente verificables y comprobables en las horas inmediatas a su conocimiento.

Todo ello no resulta absurdo, como se dice en la sentencia mayoritaria, ni contrario a la reglas y máximas de la experiencia común; sino que cuando se produce un aviso o anuncio de esa naturaleza que presenta una verosimilitud de base, lo coherente y razonable es que la ocupación de la droga se produzca en las horas inmediatas a la información proporcionada por el confidente o denunciante anónimo.

Siendo así, todas las conjeturas que realiza la sentencia de instancia afirmando que se está ante un supuesto absurdo, ilógico e irrazonable se aparta de las máximas de la experiencia común que se aplican en casos similares. Ha generado, pues, una situación de duda para fundar la absolución que se considera irrazonable y que acaba determinando una decisión que se basa en un error argumental que contradice los datos objetivos aportados por la prueba. Y es que si la sentencia señala que no concurre prueba ilícita alguna ni tampoco indicios de que nos hallemos ante un delito provocado, no puede desactivarse la prueba de cargo generando suspicacias mediante unas máximas de experiencia que contradicen la lógica de lo razonable.

Todo ello determina necesariamente la anulación de la sentencia absolutoria recurrida. Nulidad que nos coloca en la tesitura de decidir si ha de ser el propio Tribunal el que dicte otra sentencia o si ha de ser un Tribunal distinto el que conozca de la causa en un nuevo juicio, que es la pretensión que postula el Ministerio Fiscal por entender que el Tribunal de instancia, tras dos sentencias irrazonables y vulneradoras del derecho a la tutela judicial efectiva, ha perdido su imparcialidad para dictar una tercera.

Pues bien, las circunstancias excepcionales que se dan en el presente caso justifican que se adopte la decisión que postula el Ministerio Fiscal. Y ello debido al cúmulo de contradicciones e ilogicidades que aquí concurren entre las dos sentencias dictadas y también en el contenido interno de ambas.

En efecto, no es que el Tribunal sentenciador haya dictado sucesivamente dos sentencias con un contenido incoherente e irrazonable en su argumentación; sino que también ha pasado de una primera sentencia en la que ha redactado unos hechos claramente incriminatorios para ambos acusados e idóneos para dictar un fallo condenatorio, a recoger en esta segunda sentencia, partiendo de unas mismas pruebas, unos hechos casi inexistentes a través de cuya lectura no resulta factible siquiera conocer qué es lo que sucedió en el escenario de los hechos.

Todo lo que rodea, pues, a ambas resoluciones, tanto en su contenido intrínseco como en su examen comparativo, viene a constatar que el Tribunal está tan contaminado por el caso y tan predeterminado por las circunstancias que lo rodean, que, como alega el Ministerio Fiscal, no cumple con las condiciones de imparcialidad ni cuenta con el distanciamiento de los hechos probatorios necesario para dictar una tercera sentencia con arreglo a los cánones de razonabilidad que impone el art. 24.1 CE .

Siendo así, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada y retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio para que se celebre una nueva vista oral con un Tribunal distinto al que ha intervenido hasta hora, Tribunal que habrá de ser el que dilucide finalmente el proceso.

Se estima así el recurso de casación del Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).