STS 496/2012, 8 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Número de resolución496/2012
Fecha08 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha 27 de julio de 2011 . Han intervenido como recurrente el Ministerio Fiscal y, como recurridos los acusados absueltos Juan Enrique , representado por el procurador Sr. Guadalupe Martín y Benito representado por el Procurador Sr. García Riquelme. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid instruyó Abreviado 4378/2010, por delito contra la salud pública contra Juan Enrique y Benito , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimoséptima dictó en el Rollo de Sala 33/11 sentencia en fecha 27 de julio de 2011 con los siguientes hechos probados:

    "Primero.- El día 6 de julio de 2010 y, por consecuencia de la obtención de determinada información -que, en sustancia, se habría de haber conseguido por la actividad del propio grupo de Policía Judicial adscrito a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Latina o por la actividad de otros cuerpos policiales o, en su caso, de la Policía Municipal de Madrid y también por vecinos- relativa a que en el locutorio sito en el nº 88 de la calle Manojo de Rosas de esta villa de Madrid se habría de estar dedicando a determinada actividad ilícita -relacionada con el tráfico de drogas- se ideó la confección de determinado dispositivo policial para la averiguación de tal hecho.

    Así, se encomendó a determinados funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y a determinados otros agentes de la Policía Municipal de Madrid la investigación de tal locutorio comprobando cómo, en un determinado momento, aparecía Juan Enrique , que mantenía una actitud que llamaba la atención porque se manifestaba receloso y vigilante.

    Pasado un rato, llegó a locutorio Benito -que lo hizo con una niña pequeña, hija suya, de cuatro años - introduciéndose en el locutorio.

    Tal hecho se interpretó como relevante por el dispositivo establecido de modo que, inmediatamente después de haber entrado en el locutorio Benito , se decidió la entrada en el local obstaculizando de manera decidida la labor policial Juan Enrique , oponiéndose a la misma, resistiéndose y braceando con los agentes policiales hasta el momento en que fue reducido accediendo, entonces, al interior del local los mencionados funcionarios, momento en el que Benito trató de huir por determinada puerta trasera, cosa que no consiguió por ser interceptado, deteniéndosele cuando llevaba una mochila donde albergaba seis paquetes de cocaína, cinco de ellos de aproximadamente medio kilo y otro de unos 300 g, con una pureza en torno al 70%.

    No consta, en los términos que, seguidamente, se van a examinar, el modo en que los funcionarios policiales intervinientes - adscritos a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Latina,- tuvieran una información tan sumamente precisa que permitiera el diseño de la operación mencionada hasta el punto de la inmediata detención de sus partícipes".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos absolver y absolvemos a Juan Enrique y a Benito del delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, por el que venían siendo acusados así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, debiéndose declarar de oficio, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

    Queda decomisada la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legalmente previsto, así como el dinero intervenido.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa.

    Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 , 9.3 y 120.3 de la Constitución Española , por motivación arbitraria, irrazonable y absurda de la sentencia recurrida. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim . por inaplicación de los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal .

  5. - Instruidos Juan Enrique y Benito a través de sus respectivas representaciones legales, el Procurador Sr. García Riquelme en nombre y representación de Benito presentó escrito impugnando el recurso, no presentando escrito el Procurador Sr. Guadalupe Martín a quien se tuvo por decaído; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de mayo de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid absolvió, en sentencia dictada el 27 de julio de 2011 , a Juan Enrique y a Benito del delito contra la salud pública de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (cocaína), en la modalidad del subtipo agravado de notoria importancia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Los hechos objeto de acusación se centraban en una operación de traslado de seis paquetes con cocaína, de casi dos kilos y ochocientos gramos de peso total y con una riqueza en cocaína base de un 70 por ciento, hasta un locutorio situado en el nº 88 de la calle Manojo de Rosas, de Madrid, el día 7 de julio de 2010, traslado en el que intervinieron Benito valiéndose de una mochila que contenía la droga y Juan Enrique facilitándole el acceso al locutorio y la huida por la puerta trasera cuando comparecieron los funcionarios policiales.

Contra la sentencia absolutoria recurrió en casación el Ministerio Fiscal formalizando dos motivos, el primero por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el segundo por infracción de ley.

UNICO . 1. En el primer motivo del recurso denuncia el Ministerio Público, por el cauce del art. 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 , 9.3 y 120 CE ), por considerar que la sentencia recurrida contiene una motivación arbitraria, irrazonable y absurda.

Varios son los argumentos que expone el Fiscal para fundamentar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de la resolución de la Audiencia.

En primer lugar alega que la sentencia incurre en una relevante omisión de base, cual es no valorar los elementos probatorios de cargo aportados por la acusación con el argumento de evitar la vulneración de la limpieza del proceso. De modo que -señala la acusación- el Tribunal excluye de facto las fuentes de prueba sin declarar la ilicitud probatoria, incurriendo así en la incoherencia de no valorar unas pruebas cuya ilicitud no declara.

Se queja también la parte recurrente de que la Audiencia le prive de la prueba de cargo por recelar de la actuación policial al establecer una vigilancia y obtener a las dos horas y media un resultado contundente, éxito que según la sentencia supone "llegar y besar el santo". Esta circunstancia del inmediato resultado positivo de la vigilancia policial lleva a la Sala sentenciadora a sospechar del origen de la información que dio pie a una intervención tan exitosa.

Según la acusación, las incoherencias y las contradicciones de la sentencia recurrida, así como la privación de la eficacia de la prueba que se desprende de la fundamentación jurídica, debieran conllevar la nulidad de la resolución con el fin de que se redactara otra con una nueva motivación de forma y de fondo. Sin embargo, considera el Fiscal que no se precisa en el presente caso llegar hasta el extremo de declarar la nulidad para que se dicte una nueva sentencia, sino que hay datos suficientes para entrar en el fondo, ya que el contenido del "factum" permite subsumir la conducta de los acusados en el tipo delictivo de los arts. 368 y 369.1.5º del C. Penal .

  1. Las quejas del Ministerio Público relativas a las incoherencias y omisiones de la sentencia mayoritaria cuestionada -cuenta con un voto particular que postula la condena de los dos acusados- se apoyan en rigurosas razones que cuestionan la argumentación y la decisión del Tribunal sentenciador.

    En efecto, el examen de la sentencia pone de relieve una primera contradicción sustancial que impide validarla en esta instancia. Nos referimos a que la Audiencia, a pesar de dedicar la casi totalidad de la fundamentación a exponer las razones por las que duda de la prueba practicada, razones que le llevan a pronunciar un fallo absolutorio, recoge, sin embargo, en el "factum" una versión de los hechos probados claramente incriminatoria para los acusados. El carácter inculpatorio del relato de hechos es tan patente que el Ministerio Fiscal dedica el segundo motivo de su recurso a argumentar que los hechos probados deben ser subsumidos en el delito contra la salud pública que se imputa a ambos acusados, denunciando por tanto que el Tribunal incurrió en una infracción palmaria de ley que debe determinar en casación un fallo condenatorio.

    Para verificar lo anterior es suficiente con plasmar aquí el núcleo de la premisa fáctica de la sentencia de instancia. La Audiencia declara probado que la policía comprobó " cómo, en un determinado momento, aparecía Juan Enrique , que mantenía una actitud que llamaba la atención porque se manifestaba receloso y vigilante. Pasado un rato, llegó al locutorio Benito -que lo hizo con una niña pequeña, hija suya, de cuatro años - introduciéndose en el locutorio. Tal hecho se interpretó como relevante por el dispositivo establecido de modo que, inmediatamente después de haber entrado en el locutorio Benito , se decidió la entrada en el local obstaculizando de manera decidida la labor policial Juan Enrique , oponiéndose a la misma, resistiéndose y braceando con los agentes policiales hasta el momento en que fue reducido, accediendo, entonces, al interior del local los mencionados funcionarios, momento en el que Benito trató de huir por determinada puerta trasera, cosa que no consiguió por ser interceptado, deteniéndosele cuando llevaba una mochila donde albergaba seis paquetes de cocaína, cinco de ellos de aproximadamente medio kilo y otro de unos 300 g, con una pureza en torno al 70%".

    Resulta incuestionable que un relato de hechos como el que literalmente se acaba de exponer se muestra incompatible con la motivación de la sentencia, dado que en esta se razona extensamente sobre la imposibilidad de acoger como cierta la versión policial debido a que recae sobre ella "una sombra de sospecha", en palabras del Tribunal de instancia, pese a lo cual sí se asume la narración acusatoria.

    Y si la relación de hechos contradice frontalmente los razonamientos probatorios de la sentencia, otro tanto debe decirse con respecto al fallo, pues unos hechos probados como los que antes se han recogido resultan inconciliables con una decisión absolutoria.

  2. La precedente contradicción es suficiente para declarar la nulidad de la sentencia recurrida, toda vez que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), al incurrir en un grado de incoherencia que impide estimar que estemos ante una resolución que cumplimente los cánones mínimos que señala el Tribunal Constitucional para respetar el referido derecho fundamental.

    En efecto, la STC 107/2011, de 20 de junio , contempla un supuesto muy similar al que ahora se juzga. En ese recurso de amparo el Tribunal Constitucional examinó el caso de una sentencia dictada por un Juzgado de lo Penal -se enjuiciaba un delito de tráfico de hachís- que también contenía un "factum" claramente incriminatorio y una fundamentación, en cambio, sustancialmente exculpatoria que derivó en un fallo absolutorio. En tal supuesto el Ministerio Fiscal, como sucede también ahora, solicitó a través del recurso de apelación la condena del acusado en virtud del propio relato de hechos probados de la resolución recurrida, y la Audiencia Provincial, sin solventar la grave cuestión que suscitaba la contradicción interna de la sentencia impugnada, condenó al acusado en apelación al entender que este tenía que haber impugnado el relato de hechos probados o cuando menos pedir una aclaración de la sentencia, a pesar de haber sido absuelto en ella, absolución que fue el motivo que le llevó, lógicamente, a no recurrir.

    Pues bien, el supremo intérprete de la Constitución estimó que las contradicciones internas de la sentencia del Juzgado de lo Penal, asumidas a su vez por la Audiencia Provincial, vulneraban el derecho a la tutela judicial efectiva, argumentando en el sentido siguiente:

    " Es doctrina reiterada de este Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos , lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable , y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre ; 30/2006, de 30 de enero ; y 82/2009, de 23 de marzo ) ".

    Y añadió a continuación que " La Sentencia absolutoria de instancia incurrió en incoherencia internamanifiestaentre el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica y el fallo absolutorio como fue descrito en los antecedentes de esta Sentencia, ya que por una parte en los hechos probados se declara que el demandante entregó droga a cambio de dinero y en los fundamentos jurídicos se razona que no se ha acreditado que vendiera el hachís. Por lo tanto el razonamiento que sustenta el pronunciamiento de condena dictado por el Tribunal de apelación parte de una premisa incoherente entre el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia y su fundamentación para llegar al fallo absolutorio ".

    Y finalmente señaló que " La motivación que así justifica la condena resulta de todo punto irrazonable, conforme a la doctrina de este Tribunal , (por todas STC 223/2002, de 25 de noviembre ), que considera irrazonables las resoluciones judiciales cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ".

    En la misma línea de considerar vulnerado de forma patente el derecho a la tutela judicial efectiva cuando las sentencias contienen contradicciones sustanciales internas pueden citarse otros precedentes anteriores del Tribunal Constitucional: 170/1995, de 20 de noviembre ; 68/1997, de 8 de abril ; y 42/2005, de 28 de febrero .

  3. Lo expuesto en los apartados precedentes ya determina de por sí la nulidad de la sentencia impugnada con el fin de que se redacte otra con arreglo a derecho. Sin embargo, conviene complementar las argumentos relativos a la incoherencia y contradicción con otros datos relevantes que también trajo a colación la parte recurrente, pues de esta forma se pueden evitar otras posibles nulidades de la sentencia que se dicte en su día sustituyendo a la recurrida.

    En concreto, se refiere el Fiscal a la posible violación del derecho a la prueba al haberse privado de eficacia, cuando menos de facto , a las declaraciones policiales debido a posibles ilegalidades que no se especifican en la sentencia.

    Sobre este extremo se hace preciso subrayar que la sentencia de instancia incurre en una confusión de planos a la hora de apreciar el material probatorio que propuso el Ministerio Público, y en concreto la prueba testifical de cargo consistente en los testimonios de los funcionarios policiales. Y ello porque una cosa es que esas declaraciones no convenzan al Tribunal porque las considere poco veraces o creíbles una vez que las ha presenciado y escuchado, y otra cosa muy distinta es que puedan ser veraces pero alberguen un vicio de raíz que impida considerarlas lícitas.

    La motivación de la sentencia permite inferir que la contradicción sustancial tratada supra obedece precisamente a esa confusión de planos, pues la Audiencia, una vez oídas las declaraciones de los testigos policiales y constatado el hallazgo de la sustancia estupefaciente, declara probados los hechos nucleares de la imputación del Ministerio Fiscal, dando a entender que ello no puede obviarlo. Pero después desactiva esos hechos en la motivación y dicta un fallo absolutorio.

    El Tribunal de instancia comienza diciendo al inicio de la fundamentación que los hechos declarados probados debieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública agravado por razón de la cuantía, pero a continuación advierte que no han de generar la responsabilidad penal de los acusados. Queda así sintetizada en estos términos la contradicción sustancial de la sentencia.

    En párrafos posteriores se van desglosando las razones por las que no se considera responsables a los acusados de los hechos que sí se declaran probados. Y como argumentos principales destaca la Audiencia la falta de concreción de la fuente de información que llevó a los policías a montar un servicio de vigilancia tan sospechosamente exitoso por su rapidez y eficacia; la intervención de distintas comisarías en la investigación policial de los hechos; y la "sombra de sospecha" que recae sobre el origen de la actuación policial, lo que afecta, según la sentencia, a la "legitimidad de la fuente de la noticia", circunstancia que genera la duda sobre la convicción de la prueba de cargo desde la perspectiva de la credibilidad de la prueba testifical. Por todo lo cual, se acaba concluyendo que ha quedado afectado el derecho fundamental a la prueba de los acusados, derecho que se considera vulnerado por el Tribunal de instancia.

    Pues bien, sobre estos razonamientos alega el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso que lo que hace realmente el Tribunal sentenciador es, sin mencionarla, aplicar la doctrina de la prueba ilícita, no valorando la prueba con el fin de garantizar la limpieza del proceso, de modo que se excluyen las fuentes de prueba -dice la acusación- con una interpretación de las normas procesales contraria a la norma constitucional. Y también se aduce en el recurso que la Audiencia considera infringido el derecho a la prueba de los acusados cuando estos realmente no han esgrimido esa vulneración ni en la calificación provisional ni en la definitiva, ni tampoco al inicio de la vista oral del juicio.

    Tiene razón el Ministerio Fiscal en su queja. Y no solo porque el Tribunal estime conculcado el derecho fundamental a la prueba de los acusados cuando estos no han alegado el menoscabo de ese derecho, sino también porque no se les ha privado de la posibilidad de interrogar a los testigos sobre cualquier aspecto concerniente al origen de las fuentes de la prueba que genera los recelos de la Audiencia.

    De otra parte, si verdaderamente considera el Tribunal que la prueba es ilícita debido a su origen, lo coherente es declararlo así en la sentencia y no entrar ya a valorarla. Lo que no cabe es incurrir en la incongruencia de valorarla, declarar los hechos incriminatorios como probados y acabar dictando un fallo absolutorio.

    Si la mayoría del Tribunal estima que el desconocimiento o el conocimiento turbio sobre el origen de la información que determinó la actuación policial es suficiente para declarar ilícitas las pruebas, debe afrontar directamente la cuestión y razonarla y decidirla en la sentencia, con el fin de que la acusación pueda impugnarla por verse privada de la prueba de cargo que propuso y fue admitida en su momento. No parece, en cambio, razonable ni legítimo considerarla válida y después desactivarla de facto mediante una nulidad tácita que se oculta bajo al argumento de la falta de credibilidad de los testigos policiales, pese a lo cual se declara probado que a uno de los acusados se le intervienen encima los 2.800 gramos de cocaína y del otro se dice que obstaculizaba la intervención policial con el fin de facilitar la huida del portador de la sustancia estupefaciente.

    Por consiguiente, deben también solventarse tales omisiones y contradicciones en el análisis de la prueba de la nueva sentencia que dicte la Audiencia.

    Se estima así el primer motivo del recurso del Ministerio Fiscal, sin que por lo tanto proceda ya entrar a dilucidar el segundo, en el que la acusación pretende que se entre en el examen del fondo de la sentencia y que, a tenor de los hechos declarados probados, se dicte una sentencia condenatoria en los términos postulados en su escrito de calificación.

    Esa pretensión del Fiscal resulta inasumible porque, tal como se razona en la STC 107/2011, de 20 de junio , anteriormente citada, no puede beneficiarse la parte acusadora de la grave incoherencia de una sentencia para sustentar sobre ella un pronunciamiento condenatorio, pronunciamiento que realmente se cimenta sobre una justificación irrazonable y una ostensible contradicción entre los hechos declarados probados y la motivación de la prueba.

    Por último, se aprecia en el voto particular de la sentencia lo que aparenta ser un error ostensible en uno de sus argumentos nucleares. Se trata de que el magistrado discrepante afirma de forma rotunda que la presencia de un tal "Pablo" en el lugar de los hechos no constaba en la causa hasta que se trajo a colación en la vista oral del juicio. Y se especifica incluso que la testigo María Virtudes , esposa de uno de los acusados, no dijo nada sobre esa persona en la fase de instrucción. Sin embargo, ello no se ajusta a lo que figura en las diligencias.

    En efecto, la testigo manifiesta en las dependencias policiales el mismo día de los hechos, según consta en el folio 25, que unos diez minutos después de la marcha de Juan Enrique "ha llegado una persona a la que conoce como Pablo, de nacionalidad rumana, vistiendo una camiseta de color rosa, el cual ha preguntado a la declarante por su pareja ya que tenía que hablar con él de unas cosas". Y un poco más adelante añade que "mientras atiende a los clientes desde el mostrador, entra en el mismo su marido y el tal Pablo, dirigiéndose a la oficina a conversar". Esa persona se marcha después de la oficina con el marido de la testigo, según refiere esta.

    Por consiguiente, sí consta en la causa de forma específica y con cierto detalle la presencia de Pablo en el locutorio el día de los hechos, a tenor de lo que se acaba de reseñar.

    A tenor de todo lo que antecede, y al estimarse infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( art. 24.1 y 120.3º de la CE ), procede anular la sentencia impugnada, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla con el fin de que se redacte otra en la que se solventen las contradicciones y se suplan las omisiones de motivación que se han venido reseñando en el cuerpo de esta resolución, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, de fecha 27 de julio de 2011 , que absolvió a los acusados Juan Enrique y a Benito del delito contra la salud pública de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud (cocaína), en la modalidad agravada de notoria importancia; y, en consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, devolviéndose la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al momento previo a dictarla, por los mismos Magistrados se redacte otra con arreglo a derecho en la que se solventen los vicios procesales que han determinado la nulidad a tenor de lo expuesto en el cuerpo de esta resolución. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Alberto Jorge Barreiro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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