ATS 336/2015, 12 de Marzo de 2015

Por la Sección 1º de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 1091/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, como Procedimiento Abreviado nº 188/2011, en la que se condenaba a Simón , como autor de un delito continuado de estafa agravada, ex. art. 248 y 249 del CP , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, artículo 392 en relación con el art. 390.1 del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de cuatro euros.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales, incluyendo las devengadas por intervención de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Carlos Jesús en la suma de 23.366,99 euros; a su padre, Luis Manuel , en la suma de 11.103,93 euros; a Luis Pablo en la suma de 12.000 euros; y a Doña Guadalupe , en su caso, por la cantidad menor a 6.000 euros que obtenga de Aspecta una vez solicitado el rescate. Además, estas cantidades devengarán el interés legal correspondiente desde la interposición de la querella, con aplicación, desde el dictado de esta sentencia, del art. 576 de la LEC .

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Roma Soluciones S.L. por las cantidades y sumas ut supra expuestas.

Se absuelve a Aspecta Assurance International Luxembourg, S.A. Sucursal en España de la responsabilidad civil subsidiaria de la que venía siendo acusada, con declaración en este caso de oficio de las costas devengadas por su intervención en la causa.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Eugenia De Francisco Ferreras, actuando en representación de Simón , con base en dos motivos: 1) al amparo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal ; y 2) por error de hecho al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación procesal de la mercantil Roma Soluciones, S.L., formuló recurso de casación a través de su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Eusebio Ruiz Esteban con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión de los recursos. La parte recurrida, Carlos Jesús , Luis Manuel , Guadalupe y Luis Pablo , mediante su representación procesal, el Procurador de los Tribunales Don Javier Cuevas Rivas, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.

A) El recurrente considera, en el primer motivo, que tiene derecho a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. El procedimiento ha durado más de siete años, dilación que no es imputable a prácticas dilatorias cometidas por él.

2. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto, aprecia la atenuante de dilaciones indebidas, razonando su decisión en que de las actuaciones se constata que la querella presentada se admitió a trámite el 28 de diciembre de 2006, en donde se acordó una serie de diligencias, no pudiendo practicarse la declaración de un testigo esencial (Sr. Daniel ); cuya declaración, a instancia de la acusación particular, se transformó en citación en calidad de imputado. No siendo posible la localización de dicho imputado, se acordó por auto de fecha 17 de diciembre de 2008 su búsqueda, captura y detención. Tras dicha resolución, el citado imputado se personó en la causa el 13 de marzo de 2009, declarando el 1 de junio de 2009. Declaración que hubo de suspenderse por una intervención quirúrgica del mismo; teniendo lugar su declaración el 6 de junio de 2009; en donde aportó una copia del auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción de Majadahonda. Posteriormente, por el Juzgado de Instrucción se acordó que la parte acusadora concretara y cuantificara las cantidades defraudadas (folio 789); además, se interesó la aportación a la causa del testimonio completo del procedimiento seguido en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Majadahonda, a los efectos de comprobar su preclusión jurídica. Librado el oportuno oficio a dicho juzgado, se remitió e incorporó al juzgado el 1 de octubre de 2010 (folio 1196 de las actuaciones). A continuación, el Ministerio Fiscal interesó nuevas diligencias el 27 de octubre de 2010; las cuales estuvieron concluidas el 8 de junio de 2011. El 22 de junio de 2011, el Ministerio Fiscal solicitó el archivo respecto al Sr. Daniel y la continuación de las actuaciones respecto del recurrente. El 12 de septiembre de 2011, se dictó auto de transformación de las diligencias en Procedimiento Abreviado; y tras los escritos de acusación, en fecha 7 de noviembre de 2011, se dictó auto de apertura de juicio oral. La defensa del recurrente formuló su escrito de conclusiones provisionales el 25 de noviembre de 2011. A continuación, se emplazó al resto de las defensas personadas en la causa, no pudiendo localizarse a la entidad Aspecta y a la entidad Roma Soluciones, S.L. La primera de dichas entidades presentó escrito de defensa el 25 de julio de 2012, y Roma Soluciones, S.L. el 13 de septiembre de 2013. Los autos tuvieron entrada en la Audiencia Provincial el 10 de octubre de 2013, se señaló la celebración de una audiencia preliminar el 18 de diciembre de 2013; y, tras su práctica, se dictó auto de señalamiento para el juicio oral el 25 de marzo de 2014, celebrándose el mismo los días 2, 3 y 9 de junio de 2014.

Partiendo de dichos hitos cabe concluir, como señala la sentencia recurrida, la existencia de una dilación indebida en la tramitación de la causa, no imputable al ahora recurrente; si bien durante el periodo de duración del procedimiento no se constata la existencia de periodos de inactividad procesal o inactividad como tal de la causa; sino que se han sucedido diversas actuaciones procesales; surgiendo la dilación por el problema de la localización de un imputado, por la práctica de diligencias por medio de exhortos o la realización de nuevas diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal; no obstante el tiempo de duración del procedimiento (siete años) no cabe conceptuarlo como extraordinario.

A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso sea irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado: el período de siete años para un proceso conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

Así las cosas, es correcta la estimación de la meritada atenuante con el carácter de simple como hizo la Audiencia.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Entiende el recurrente que de la documental, consistente en las diversas pólizas de prima única o periódica y en la solicitud de alta de un seguro, no puede concluirse que él sea el autor de las mismas por no existir una prueba pericial que avale dicha conclusión.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

   En el plano formal, el apartado 6º del artículo 884 de la LECrim determina, asimismo, que no podrá ser admitido el recurso interpuesto al amparo del artículo 849.2º de la LECrim cuando el recurrente no designe específicamente las declaraciones consignadas en el documento invocado cuyo contenido se oponga frontalmente a las de la resolución recurrida.

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, el recurrente no designa particulares; en segundo lugar, es exigible que el error derive de forma evidente del documento sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y precisamente esto es lo que hace el recurrente, es decir, argumentar a partir de la ausencia de prueba pericial y de su propia declaración, que él no es el autor de las pólizas. Además, dichas hipótesis se encuentran en contradicción con las declaraciones de los perjudicados, quienes en el acto del juicio afirmaron que fue el recurrente quien elaboró y rellenó las pólizas objeto del pleito.

   En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de parte de la prueba obrante en autos; ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para obtener la convicción acerca de la autoría del recurrente en la apropiación indebida y falsedad objeto de enjuiciamiento, y que tal convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículos 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO INTERPUESTO POR ROMA SOLUCIONES, S.L.

La recurrente formaliza el recurso al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 120.4 del Código Penal .

1. Denuncia que la actuación del Sr. Simón fue opaca, nunca se puso en su conocimiento, no utilizó las instalaciones de dicha entidad, ni los medios técnicos-informáticos de la misma. Alteró y manipuló documentos contractuales, actuar que fue independiente de dicha Correduría, pues por las cantidades que recibía emitía un recibo con el sello Arguiñano Inversiones, lo que denota una conducta independiente a la Correduría Roma. Este actuar del Sr. Simón impedía su control, no pudiendo incurrir en culpa in vigilando. En definitiva, no existía relación de dependencia entre el autor del delito y dicha Correduría (únicamente existía entre ambos una relación jurídica de intermediación y/o comisión), además no actuó dentro de las funciones de su encomienda, pues su actuar fue personal, individual, opaco a la entidad.

2. El artículo 120.4º CP establece que son responsables civiles en defecto de los que sean criminalmente: "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

   Como pone de relieve la STS 343/2014 de 30 de abril , las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas.

   Respecto a la primera de esas notas, en palabras de la STS 1491/2000 de 2 de octubre , basta que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario.

   Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002 , "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

   Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando) ( STS 532/2014, de 28 de mayo ).

3. El motivo ha de inadmitirse. En los hechos declarados probados se afirma que el condenado trabajaba como comisionista de seguros para la entidad "Roma Soluciones, S.L.", regentada por Leopoldo ; entidad que había concertado con la aseguradora Aspecta (Aspecta Assurance International Luxembourg, S.A. Sucursal en España) un contrato mercantil de agencia de seguros, en virtud del cual la agencia mediadora Roma Soluciones, S.L. vendía los productos de Aspecta a clientes de aquella. Asimismo, se refiere cómo Simón firmó el contrato de colaboración con Roma Soluciones, S.L. el 4 de enero de 2005; en el referido acuerdo, condición tercera, se recogía expresamente la prohibición del colaborador o comisionista de aceptar el pago en metálico de los recibos que obran en su poder.

   Por todo ello, se ha considerar ajustada a derecho la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa recurrente. Queda acreditada la existencia de un vínculo jurídico entre ella y el Sr. Simón (contrato de colaboración o comisión), no pudiendo, en consecuencia negarse la relación de dependencia ( STS 10 de noviembre de 2006 ); de suerte que la compañía recurrente se benefició de la suscripción de las pólizas que el Sr. Simón realizaba, cobrando las oportunas comisiones de Aspecta.

   No siendo exigible, como afirma la recurrente, que se haya beneficiado de la conducta ilegal, puesto que la responsabilidad no se sustenta en el enriquecimiento injusto de la empresa; sino como afirma la sentencia recurrida, en el hecho de que la entidad recurrente tenía la posibilidad de incidir sobre la conducta del acusado y no lo hizo, debió de haber establecido algún mecanismo de control en relación con el actuar del condenado, a fin de evitar que éste recogiera dinero en metálico, estampillara su propio sello, y posteriormente entregara la documentación de las pólizas por él suscritas a los clientes, sin previa comprobación de la realidad de su contenido ni con los clientes, ni con la propia Compañía mercantil que lo había contratado (Aspecta).

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: