STS, 16 de Febrero de 2015

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Febrero 2015
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil quince.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación número 6031/11, interpuesto por el Procurador D. Ángel Luis Mesas Peiró en representación de D. Saturnino y D. Silvio , contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2011 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 373/07 , sobre resolución sancionadora del Ministerio de Economía y Hacienda. Se ha personado como recurrido, el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El procedimiento contencioso-administrativo número 373/07, seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, contra resolución de 9 de julio de 2007, por la que se impone a D. Saturnino y D. Silvio , diversas sanciones como administradores de la entidad Gravitel Insurance & Reinsurance Brokers SL, por importe de 40.000 euros y tres años de suspensión en el ejercicio de su cargo, a cada uno de ellos, como consecuencia de la comisión de una infracción muy grave y dos graves, por infracción del art.47.2 Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre), con sanciones previstas en los artículos 26.2.h ), 26.3.e ) y g) de la derogada Ley 9/1992, de 30 de abril de Mediación en Seguros Privados (y que el art. 55.2 y 3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados mantiene tipificadas como muy graves y graves tales conductas (Expdte. ES- NUM000 ).

En la mencionada resolución de 9 de julio de 2007, se adoptó el siguiente acuerdo:

el Sr. Ministro de Economía y Hacienda RESUELVE:

· Imponer a la entidad GRAVITELL INSURANCE & REINSURANCE BROKERS SL, las siguientes:

-Por el primero de los cargos la sanción de multa de 10.016,87 euros.

- Por el segundo de los cargos la sanción de multa de 5.008,43 euros.

-Por el cargo tercero, la sanción de multa en la cuantía de 5.008,43 rueos, haciendo un total de VEINTE MIL TREINTA Y TRES euros con SETENTA Y TRES céntimos por las tres infracciones.

La responsabilidad por las sanciones impuestas a GRAVITELL INSURANCE & REINSURANCE BROKERS SL, es exigible a D. Saturnino y D. Silvio .

· Imponer a D. Saturnino , como administrador y posterior liquidador mancomunado de la entidad GRAVITELL INSURANCE & REINSURANCE BROKERS SL, las sanciones de:

-Suspensión temporal en el ejercicio del cargo de administrador, de hecho o de derecho, o de dirección de sociedad de agencia de seguros vinculado, operador de banca-seguros vinculado, corredor de seguros o de reaseguros, por plazo de 3 años, por el primero de los cargos imputados.

-Por el segundo de los cargos imputados, multa de 20.000 euros.

-Por el tercero de los cargos imputados, multa por valor de 20.000 euros, haciendo un total de CUARENTA MIL euros por las dos infracciones graves.

· Imponer a D. Silvio , como administrador y posterior liquidador mancomunado de la entidad GRAVITELL INSURANCE & REINSURANCE BROKERS SL, las sanciones de:

-Suspensión temporal en el ejercicio del cargo de administrador, de hecho o de derecho, o de dirección de sociedad de agencia de seguros vinculado, operador de banca-seguros vinculado, corredor de seguros o de reaseguros, por plazo de 3 años, por el primero de los cargos imputados.

-Por el segundo de los cargos imputados, multa de 20.000 euros.

-Por el tercero de los cargos imputados, multa de 20.000 euros .

SEGUNDO

La mencionada Sala dictó Sentencia de fecha 29 de junio de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

Que desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Saturnino y D. Silvio y en sus nombres y representaciones el Procurador Sr. D. Ángel Luis Mesas Peiró, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 9 de julio de 2007, debemos declarar y declaramos ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada y en consecuencia debemos confirmarla y la confirmamos, sin expresa imposición de costas .

TERCERO

Contra la referida Sentencia, los recurrentes prepararon recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal de casación con emplazamiento de las partes. Personados en tiempo y forma, mediante escrito de interposición de 30 de noviembre de 2011, formuló los once motivos de casación siguientes:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.c) LJCA , por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia - artículo 67 de la LJCA, en relación con el 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, LEC, en cuanto que la Sentencia es incongruente -por omisión- al no resolver sobre varias cuestiones planteadas en el proceso, así como en cuanto a la falta de motivación de pronunciamientos esenciales, transgrediendo el artículo 24.1 CE con estas omisiones y falta de motivación.

Segundo.- Al amparo del art. 88.1.d) por inaplicación de los artículos 130.1 y 137 LRJPAC en relación con los artículos 24 y 25 CE , por vulnerarse el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los recurrentes, en dichos preceptos recogidos, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo que los desarrolla.

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 129 LRJPAC en relación con el artículo 25 de la Constitución Española y la jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto a infracción del principio de tipicidad.

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 24 CE , por vulnerarse el principio constitucional de culpabilidad que ha de regir en la imposición de sanciones administrativas, en dicho precepto constitucional de culpabilidad que ha de regir en la imposición de sanciones administrativas, en dicho precepto recogido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que los desarrolla.

Quinto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 133 LRJPAC y la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con la trasgresión no apreciada del principio " non bis in idem " en su vertiente material.

Sexto.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 62.1.a) LRJPAC, en cuanto que no se han apreciado, ni mencionado siquiera, en la Sentencia las causas de nulidad invocadas en la demanda.

Séptimo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 541 y 138.1 de la LRJPAC en relación con el artículo 24.1 Ce en cuanto a la falta de motivación de la Orden sancionadora.

Octavo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 63 de la LRJPAC en cuanto que no se ha apreciado ni mencionado en la Sentencia la desviación del poder alegada en la demanda.

Noveno.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación de los artículos 9.3 y 25 Ce y el artículo 128.2 LRJPAC en relación con las disposiciones sancionadoras de las Leyes 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en los Seguros Privados y 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, en su aplicación sustancial y procedimental de elección de norma retroactiva más favorable, cuyas transgresiones no ha apreciado la Sentencia.

Décimo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación del artículo 131 LRJPAC y la jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto a la graduación de las sanciones y el principio de proporcionalidad.

Undécimo.- Al amparo del art. 88.1.d) LJCA , por inaplicación de los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, en cuanto a la no apreciada ni mencionada responsabilidad patrimonial pretendida.

Terminando por suplicar al Tribunal, dicte Sentencia por la que se case la Sentencia recurrida y se resuelva con íntegra estimación de la demanda en los términos que fue planteada, imponiendo, en todo caso, las costas procesales a la parte recurrida.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso de casación y dado traslado para oposición, la Administración del Estado, en su escrito de 4 de junio de 2012, tras las alegaciones que consideró oportunas, suplicó a la Sala dicte Sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación, con imposición de las costas a los recurrentes por ser preceptivas.

QUINTO

Se señalo para votación y fallo el día 10 de febrero de 2015 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de junio de 2011 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Saturnino y D. Silvio , contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de julio de 2007, que en el expediente sancionador (número NUM000 ), acordó imponerles dos sanciones pecuniarias de 20.000 y de suspensión temporal por tres años "del ejercicio del cargo", como responsables de tres infracciones, dos graves y una muy grave, previstas en los artículos 26.3.e ) y g ) y 26.2.h) de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados .

Interesa desde el primer momento consignar que dado que lo que se impugnan son tres sanciones autónomas separables e independientes entre sí, que se acuerdan por la comisión de tres diferentes infracciones de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados, nuestro examen en el recurso de casación se va a circunscribir exclusivamente a la infracción muy grave del artículo 26.2.h) de la mencionada Ley , que lleva aparejada la sanción de suspensión del ejercicio del cargo por tres años. Son inadmisibles, en aplicación del constante criterio de esta Sala, las sanciones económicas cuya cuantía es de 20.000 Euros correspondientes a las infracciones previstas en los artículos 26.3.e ) y g) de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados (por todos, Auto de 26 de mayo de 2011).

En consecuencia, debemos limitar la admisión del presente recurso a la única sanción de suspensión por tres años del cargo de administrador, de dirección de sociedad de agencia de seguro vinculado, operador de banca-seguros vinculado, corredor de seguros o de reaseguros y que fué impuesta a cada unos de los recurrentes y que corresponde a la comisión de una infracción muy grave del artículo 26.2 apartado h) de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados . El recurso de casación será, pues, inadmitido en cuanto a las dos sanciones pecuniarias (20.000 euros por cada una) impuestas en razón de las infracciones graves de las que fueron considerados responsables ambos recurrentes.

Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) de la LRJCA , debe declararse la inadmisión del presente recurso, en cuanto a las dos sanciones pecuniarias (20.000 euros por cada una) impuestas en razón de las infracciones graves de las que fueron considerados responsables ambos recurrentes, por no ser susceptible de casación.

SEGUNDO

El recurso de casación se articula en once motivos de casación de los cuales el primero se acoge al cauce del apartado c) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia - artículo 67 de la LJCA, en relación con el 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, LEC, en cuanto que la Sentencia es incongruente -por omisión- al no resolver sobre las cuestiones esenciales planteadas en el proceso, así como en cuanto a la falta de motivación del pronunciamiento judicial, transgrediendo el artículo 24.1 CE con estas omisiones y falta de motivación.

Los demás motivos se formulan al amparo del apartado d) del artículo 88 .1 de la Ley Jurisdiccional . En el segundo, se denuncia la inaplicación de los artículos 130.1 y 137 LRJPAC en relación con los artículos 24 y 25 CE , por vulnerarse el derecho constitucional a la presunción de inocencia de los recurrentes, en dichos preceptos recogidos, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la del Tribunal Supremo.

El tercero de los motivos, se denuncia la inaplicación del artículo 129 LRJPAC en relación con el artículo 25 CE y la jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto a infracción del principio de tipicidad.

En el cuarto motivo, se aduce la inaplicación del artículo 24 CE , por vulneración del principio constitucional de culpabilidad que ha de regir en la imposición de sanciones administrativas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que lo interpreta.

El quinto motivo, se denuncia la inaplicación del artículo 133 LRJPAC y la jurisprudencia que lo desarrolla en relación con la trasgresión no apreciada del principio " non bis in idem " en su vertiente material.

En el sexto, se afirma que se inaplica el artículo 62.1.a) LRJPAC, en cuanto que no se han apreciado, ni mencionado siquiera, en la Sentencia las causas de nulidad invocadas en la demanda.

El séptimo motivo, se funda en la inaplicación del artículo 541 y 138.1 de la LRJPAC en relación con el artículo 24.1 CE en cuanto a la falta de motivación de la Orden sancionadora.

El octavo motivo, se sustenta en la inaplicación del artículo 63 de la LRJPAC en cuanto que no se ha apreciado ni mencionado en la Sentencia la desviación del poder alegada en la demanda.

En el noveno, en similares términos, por inaplicación de los artículos 9.3 y 25 CE y el artículo 128.2 LRJPAC en relación con las disposiciones sancionadoras de las Leyes 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en los Seguros Privados y 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, en su aplicación sustancial y procedimental de elección de norma retroactiva más favorable, cuyas transgresiones no ha apreciado la Sentencia.

El Décimo, se denuncia la inaplicación del artículo 131 LRJPAC y la jurisprudencia que lo desarrolla, en cuanto a la graduación de las sanciones y el principio de proporcionalidad.

Y por último, el undécimo, al no aplicarse los artículos 139 y siguientes de la LRJPAC, en cuanto a la no apreciada ni mencionada responsabilidad patrimonial pretendida.

TERCERO

En el primer motivo de casación se alega por los recurrentes la infracción del art. 67 de la LJCA y 218 de la LEC por incurrir la Sentencia en incongruencia omisiva y falta de motivación, al no haberse pronunciado la Sala de instancia sobre la totalidad de las cuestiones suscitadas en la demanda deducida en la instancia.

El motivo de casación debe ser acogido. Tal como manifiesta la parte recurrente, la Sentencia de instancia que es objeto de este recurso omite examinar la mayor parte de las cuestiones jurídicas que se plantearon en la demanda que versaban sobre varios aspectos de la resolución sancionadora como son: 1) la quiebra del principio de presunción de inocencia, 2) la infracción del principio de tipicidad, 3) la ausencia de motivación de la resolución sancionadora, 4) la aplicación de la norma más favorable, 5) la vulneración del principio ne bis in idem, 6) la aplicación de la ley más favorable, 7) la infracción del principio de proporcionalidad, 8) la responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo así que se advierte la ausencia de toda referencia, consideración y razonamiento sobre dichas cuestiones controvertidas en el debate en la instancia.

Todas estas alegaciones sustanciales, oportunamente formuladas y argumentadas en el escrito de demanda, se articularon de forma separada y autónoma y exigían una respuesta congruente y expresa del órgano judicial, que se silencia en el pronunciamiento emitido. El deber de resolver de la Sala de instancia abarcaba el examen de la totalidad de tales cuestiones jurídicas, puesto que la revisión jurisdiccional del acto administrativo ha de comprender la comprobación de que se ajusta a Derecho en todos los aspectos en los que la parte impugnante denuncie errores o vicios de legalidad.

La Sala, al dictar Sentencia, se limitó a reproducir en los fundamentos jurídicos segundo y tercero la doctrina general en el ámbito sancionador y la jurisprudencia sobre la responsabilidad de los administradores, y sólo en el fundamento jurídico cuarto -se dice- que se abordan las concretas circunstancias del supuesto analizado. Pero en este fundamento jurídico la sala se ciñe a consignar el dato de que los recurrentes eran administradores y posteriormente liquidadores de la entidad a través de la cual se cometieron las infracciones, y concluye por ello que tienen una responsabilidad propia, con independencia de la que venga atribuida a la aseguradora "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers,S.L.". Y declara "no existe por ello vulneración del principio non bis in idem ". Seguidamente, en cuanto a las sanciones, trascribe el contenido del artículo 27 de la Ley 9/1992 y del artículo 43 de la Ley 30/1995 , para concluir, de forma muy escueta, que las agravantes existían en el momento de la comisión de los hechos y se reproducen en el Real Decreto-ley 6/2004. Tras lo cual afirma -sin más razonamiento- que no se plantea el problema de la aplicación de la norma más favorable. Por último, cita el artículo 56 de la Ley 26/2006 , precepto del que concluye que regula las sanciones con la misma gravedad.

En fin, no se analizan en la Sentencia las alegaciones sustanciales de la demanda, como las antes reseñadas relativas a la presunción de inocencia, la tipicidad de la conducta, entre otras, siendo así que respecto de aquellas sobre las que -supuestamente- se pronuncia la Sala se advierte una falta de motivación o de exposición jurídica de las razones por las que llega a sus conclusiones. Con ello, la Sala no solo omitió un pronunciamiento coherente y congruente con las pretensiones deducidas sino que, además, quebrantó el deber de motivación de los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede, por consiguiente, estimar el motivo y casar la Sentencia en aplicación de nuestra jurisprudencia sobre la incongruencia omisiva y la falta de motivación y sus consecuencias sobre el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, que figura en nuestras Sentencias de 16 y 20 de diciembre de 2011 ( RC 3854/2005 y 6702/2009 ), entre otras, así como en la doctrina constitucional que las mismas citan.

CUARTO

Una vez casada la Sentencia por vulneración de sus normas reguladoras, debemos examinar, como propugna el recurrente y resulta de lo dispuesto en el artículo 95.2.c ) y d) LJCA , las cuestiones suscitadas en la instancia, circunscritas, como hemos indicado, a la infracción muy grave del apartado h) del artículo 26.2 de la Ley 9/1992, de 30 de abril de Mediación en los Seguros Privados , por la que se impone la sanción de suspensión durante tres años del ejercicio del cargo de administrador, de dirección de sociedad de agencia de seguro vinculado, operador de banca-seguros vinculado, corredor de seguros o de reaseguros .

Pues bien, la primera alegación esgrimida para sustentar la nulidad de la Orden Ministerial sancionadora consiste en la vulneración del principio de presunción de inocencia por haber sancionado una conducta -la supuesta realización por los recurrentes, administradores y socios de "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L" de la actividad de correduría de seguros sin reunir las condiciones legales.

Se aduce que todos los documentos de actividad contractual que figuran en el expediente "son de actividad como agencia de suscripción de riesgos" y por ello la Orden impugnada deduce la actividad sancionada -pero no probada- de la circunstancia de que en el objeto social de la escritura constitutiva de Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L se menciona la mediación y sobre este hecho -que no prueba la actividad, sino la potenciabilidad conforme el objeto social de realizarla- se le sanciona de una manera inusitadamente "grave". En este caso -continúa la parte- entender la comisión de la infracción muy grave por realizar actividades de correduría de seguros sin autorización, por el simple hecho de que se contempla esta actividad dentro del objeto social, pero sin existir un solo contrato de seguro en que la sociedad "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L" haya actuado como mediador ni haya realizado actividades propias de correduría de seguros, infringe el invocado principio constitucional.

El alegato no puede ser acogido. La Administración constata tras la prueba incorporada al expediente sancionador ,entre la que se encuentra la facilitada por la entidad Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L, que la actividad de esta sociedad era la propia de una correduría de seguros sin contar con los requisitos necesarios para ello ni con la correspondiente autorización de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para operar como correduría de seguros.

Esta actividad se justifica por la propia consignación en la escritura de constitución, que el objeto social de la entidad es la "actividad de correduría de seguros y reaseguros", lo que se corresponde con la comprobación que figura en el Acta de inspección de 9 de noviembre de 2005 en la que se constata la naturaleza de la actividad desarrollada por la mencionada mercantil, a través de la documentación aportada tras el requerimiento de la Inspección y los escritos de la sociedad que figuran en la Subdirección General de Ordenación del Mercado de Seguros y otros documentos a los que tuvo acceso la inspección, que figuran en los Anexos del Acta relacionados con los números 1 a 30. Todo este conjunto documental y singularmente el contenido de los contratos suscritos, permite deducir que bajo la denominación "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers, S.L" durante el período comprendido entre el 20 de enero de 2003, y hasta su liquidación a finales de octubre de 2005, venia realizando actividades propias de corredor de seguros sin la correspondiente autorización. La actividad de dicha entidad aseguradora se ha precisado a través de la documental obrante en autos, incluida la facilitada por la propia recurrente que se limita a manifestar que estaba "amparada" en ciertos "protocolos de colaboración". De lo actuado se desprende que ha existido un material probatorio suficiente como es la documental los contratos suscritos - y demás relacionada por la Inspección en los Anexos del Acta de Inspección, para justificar la realización por parte de Gravitell de la actividad de correduría de seguros para la cual no cumplía los requisitos necesarios ni contaba con la correspondiente autorización, conducta que encaja en el apartado h) del artículo 26 de la ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación se Seguros Privados .

La siguiente alegación sobre la infracción muy grave que examinamos se refiere a la ausencia de motivación de los elementos esenciales y otras infracciones del ordenamiento jurídico con eficacia invalidatoria. Se aduce que las ausencias de motivación mas relevantes son las relativas a la falta de concreción de las conductas que se están sancionando, ya que no figuran en el expediente las actuaciones de Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L como corredor de seguros, afirmando, otra vez que no es suficiente la remisión al Acta de Inspección. Pues bien, se plantea la cuestión en términos similares a la anterior alegación, siendo, pues, idéntica nuestra respuesta: En el Acta de Inspección, que, como se reconoce en la demanda, es minuciosa y documentada, se exponen las conductas infractoras que se imputan a la sociedad Gravitell en el ámbito de la mediación de seguros, y tras el examen de la documentación y contratos suscritos con otras entidades (Pennine Underwriting LTD, W.I.S.E. Underwriting Agency Limited, como sindicatos y/o agencias de suscripción del LloydŽs y otros contratos) se concreta que la actividad desarrollada era la propia de corredor de seguros, esto es, motiva con precisión que las actividades realizadas que no contaban con la correspondiente autorización. Ello constituye una base fáctica suficiente que sustenta y justifica la conducta imputada y su incardinación en el tipo infractor que se sanciona.

QUINTO

Los siguientes argumentos impugnatorios se refieren a la determinación de la norma más favorable y su aplicación al caso de autos. Se aduce que hay dos normativas sancionadoras aplicables al caso: la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación de Seguros Privados, y la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados. Se esgrimen ambas normativas en un doble aspecto: primero, se afirma que no ha existido una audiencia específica sobre esta cuestión y después, que no se ha motivado las razones de aplicar una u otra norma.

Pues bien, en lo relativo a la primera de las vertientes no se aprecia quiebra sobre el principio de audiencia, pues en la tramitación del expediente se ha dado sucesivas fases de alegaciones, momentos en los que la sociedad ha podido plantear la cuestión de la norma más beneficiosa, sin que fuera exigible un trámite específico para ello. Y en lo que se refiere a la falta de motivación, en la resolución sancionadora se expresan una serie de consideraciones jurídicas suficientes para asentar el criterio sobre cual es la norma más beneficiosa, por lo que procede rechazar tal alegación formal. En cuanto al fondo de esta alegación y en lo que se refiere estrictamente a la infracción muy grave, cabe indicar que en la Ley de Mediación en los Seguros Privados de 1992, y en la posterior de Mediación de Seguros de 2006, se contemplan ambas conductas como infracciones muy graves, que conllevan sanciones similares, si bien la Orden sancionadora acude en el punto de la sanción a la nueva legislación del año 2006 que resulta más benévola y beneficiosa a los concretos efectos de la extensión de la sanción.

La resolución sancionadora subsume la conducta imputada de realización de la actividad de corredor de seguro sin autorización en una única infracción del apartado h) del artículo 26.2 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , que era la vigente cuando se cometió la infracción. Este precepto establece como infracción muy grave: « h) el ejercicio de la actividad de corredor de seguros sin reunir las condiciones legales, su ejercicio por persona interpuesta así como dicha interposición.» Y correlativamente, el artículo 27.1 de la mencionada ley prevé la imposición de una de las siguientes sanciones: a) multa por importe de hasta 30.050,61 Euros; b) suspensión por un plazo máximo de diez años para el ejercicio de la actividad de correduría de seguros; y c) revocación de la autorización para el ejercicio de la actividad de correduría de seguros y la cancelación de la inscripción en el registro.

Por su parte, la Ley posterior 26/2006, de 17 de julio de Mediación en Seguros y Reaseguros Privados, contempla dicha conducta en el apartado 2 del artículo 55 como infracción también en términos similares, al exigirse la inscripción en el correspondiente Registro legalmente admisible al efecto con arreglo a la normativa del Estado miembro de origen del Espacio Económico Europeo, o excediéndose de las funciones a que le habilita la inscripción, así como el ejercicio de dicha actividad por persona interpuesta. Y las sanciones por la comisión de infracciones muy graves en el caso de los administradores se contemplan en el articulo 57.3 de la Ley 26/2006, de 17 de julio , que es la que realmente se aplica al caso de autos y que en lo que se refiere a la sanción de suspensión del cargo de administrador, se limita su máximo a cinco años, frente a los diez que prevé la anterior legislación .

En fin, la única discrepancia sobre la cuestión de la norma más favorable radica en la tipificación de la conducta, pero, la conducta infractora se contempla en ambas normas contrastadas como una infracción muy grave ( artículo 55.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio ). Y en cuanto a la sanción, precisamente el órgano sancionador acude a las previsiones de la posterior Ley de 2006, que es la que aplica por considerarla más beneficiosa.

Y en lo relativo a la motivación de la aplicación de una u otra legislación, de la lectura del fundamento que se refiere a la sanción, el órgano sancionador toma como punto de partida las diferencias existentes en la determinación de las sanciones y tras su comparación concluye que la posterior es más beneficiosa. Y en efecto, el fundamento de tal decisión se evidencia de la sola comparación de la extensión de la sanción de suspensión del ejercicio del cargo, en una y otra norma, siendo suficiente la motivación de la identificación de la Ley más favorable.

SEXTO

En lo que se refiere a la quiebra del principio " ne bis in idem " al sancionarse dos veces a los recurrentes por los mismos hechos y en el mismo concepto, tampoco presenta fundamento tal alegación. Así se sanciona a la sociedad "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L" y a los recurrentes como administradores de dicha mercantil por unas mismas supuestas infracciones y las sanciones a "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L" se trasladan a los recurrentes como administradores de la mercantil tras su disolución y liquidación.

Pues bien, tampoco este alegato puede ser acogido, pues por una parte la Orden impugnada acuerda sancionar a la entidad Gravitel Insurance & Reinsurance, Brokers S.L por las infracciones cometidas, imputando en concreto a la entidad Gravitell por su propia actuación imponiendo a la misma por la infracción que analizamos una multa de 10.016,87 Euros y por otra parte y de forma independiente, a los administradores y socios de la entidad, a titulo personal, en su condición de tales y así se exponen ambos conceptos de forma separada en la resolución sancionadora. La circunstancia de la ulterior disolución o liquidación de la sociedad referida determina que entre en juego lo dispuesto en el artículo 47.2 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 6 de abril. Se trata, pues, de un supuesto especifico en los que se exige la responsabilidad derivada de la entidad disuelta o en fase de liquidación a quienes hayan ejercido cargos de administración o dirección de la misma, que en nada implica la imposición de una doble sanción, que, reiteramos, derivan de distintos títulos de imputación en cada caso.

Respecto a la alegación de la errónea tipificación de las infracciones, afirman los recurrentes que no se ha acreditado en el expediente que la entidad "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L" realizara ninguna actuación propia de correduría de seguros ni se ha aportado al expediente póliza alguna en la que la aludida entidad haya intervenido como corredor y ello -se añade- es lógico pues los recurrentes disponían de otra entidad legalmente autorizada para la realización de operaciones de esa índole.

El argumento carece de todo fundamento, pues lo que bajo la invocación del principio de tipicidad, lo que nuevamente se plantea es la inexistencia de prueba suficiente acreditativa sobre tales conductas, que ya hemos analizado anteriormente y hemos concluido en el sentido de que existen elementos documentales suficientes en el expediente administrativo -entre otra, el Acta de Inspección, sus Anexos y otra documental- para tener por acreditada la infracción que se sanciona y la conducta realizada a través de la sociedad sancionada por la realización de actividades propias de corredor de seguros sin contar con la preceptiva autorización.

En lo que se refiere a la graduación de las sanciones y la quiebra del principio de proporcionalidad, la queja se constriñe a que se computa doblemente a los efectos de la agravación la misma circunstancia. Y estas mismas circunstancias de agravación se aprecia para imponer la sanción de suspensión durante tres años. Se añade a lo anterior la denuncia de infracción del principio de proporcionalidad pues -se afirma- no se ha acreditado ningún perjuicio a terceras personas pues la actividad de la entidad Gravitell que «no llegó a despegar» y su escasa duración, pues se procedió inmediatamente a cesar tras la intervención de la Delegación en España de LloydŽs y seguidamente se liquidó la entidad. Por ello, interesa la imposición de las mínimas sanciones de amonestación.

No cabe acoger la alegación, pues en la graduación de la sanción muy grave impuesta se toma en consideración como factor de agravación la circunstancia del concreto cargo que en la sociedad "Gravitell Insurance & Reinsurance, Brokers S.L" ostentaban los recurrentes, bien como socio y administrador único D. Saturnino desde el 24 de diciembre de 2003 y hasta el 15 de enero de 2004 y con posterioridad, tanto el mencionado Sr. Saturnino como D. Silvio como administradores mancomunados, al participar, cada uno, al 50% en el capital de la entidad. Del desempeño de estos cargos y las facultades que conllevan, se desprende la específica y agravada responsabilidad de los recurrentes en la dirección, gestión y toma de decisiones de los hechos constitutivos de infracción que determinan la correlativa agravación de la sanción. En todo caso, la sanción por la infracción muy grave de suspensión del cargo se acuerda por un período de tres años, que se sitúa lejos de la máxima prevista y es coherente, adecuada y proporcionada en atención a las concretas circunstancias concurrentes.

Finalmente, se afirma que la Administración ha incurrido en desviación de poder, pues, precisamente lo que se pretendía es dar un "escarmiento" a quienes habían desafiado a la Delegación en España de LloydŽs al ejercer la labor de agencia de suscripción de riesgos en España por cuenta de los sindicatos británicos de LloydŽs, sin contar con el apoyo de dicha Delegación. Por ello -continúa el recurrente- la actuación de la Administración no ha sido depurar las concretas responsabilidades de la entidad Gravitell y de los recurrentes, sino que lo que ha querido es dar un "escarmiento" por tal actuación y la finalidad es dejar a los recurrentes fuera de la profesión.

Pues bien, esta alegación resulta inconsistente, pues nada se acredita que permita apreciar la desviación de poder. Se trata de la imposición de una sanción por la comisión de una infracción de carácter muy grave que se encuentra acreditada a través de un conjunto probatorio que justifica la realización de actividades propias de correduría de seguros sin reunir los requisitos para ello y sin contar con la correspondiente autorización, sin que se pueda concluir que la Administración se haya apartado de los fines en el ejercicio de la potestad sancionadora. En efecto, la parte recurrente ni siquiera justifica que se hubiera empleado una potestad administrativa para alcanzar un fin distinto del previsto por el ordenamiento al que se vincula esa potestad de la Administración para sancionar en el ámbito de los seguros. De modo que la invocación a la noción de la desviación de poder no reviste el carácter ni el alcance previsto en el artículo 70.2 de la LJCA .

Por último, se reclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, pues la Orden Ministerial impugnada ha implicado para los recurrentes graves perjuicios, no sólo por la prestación de avales para solicitar la suspensión de la sanción, sino también y fundamentalmente, por la suspensión en el ejercicio de la profesión durante tres años, afirmado que concurren todos los requisitos previstos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración ex artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común .

La pretensión resulta inviable pues, reiterando lo anterior, la suspensión del cargo deriva de la comisión de una infracción de carácter muy grave prevista en la Ley de la que son responsables los demandantes, de manera que sin necesidad de más razonamientos, es claro que la actuación de la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora determina la inexistencia del carácter antijurídico de la lesión y de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

SÉPTIMO

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2.a) LJCA debe apreciarse la inadmisión del recurso de casación, en cuanto a los motivos planteados contra las sanciones económicas cuya cuantía es de 20.000 Euros correspondientes a las infracciones previstas en los artículos 26.3 e ) y g) de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , impuestas a los recurrentes en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de julio de 2007, en el expediente sancionador número NUM000 .

Y estimar el recurso de casación, en cuanto a los motivos planteados contra la sanción de suspensión por tres años del cargo de administrador impuesta a cada uno de los recurrentes, correspondiente a la infracción muy grave del artículo 26.2 apartado h) de la Ley 9/1992, de Mediación en Seguros Privados , casando la sentencia de instancia impugnada, y desestimando el recurso 373/07 .

OCTAVO

En lo que se refiere a las costas, estimado el recurso de casación, de conformidad con el artículo 139.1 de la ley Jurisdiccional , no procede hacer pronunciamiento expreso de las costas causadas en el proceso de instancia ni en casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos:

  1. - INADMITIR el recurso de casación número 6031/1, en cuanto a los motivos planteados contra las sanciones económicas cuya cuantía es de 20.000 Euros correspondientes a las infracciones previstas en los artículos 26.3 e ) y g) de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados , impuestas a los recurrente por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de julio de 2007, en el expediente sancionador número NUM000 ; y

  2. - HA LUGAR al recurso de casación, contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2011 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 373/07 , por incurrir en incongruencia y falta de motivación que casamos.

Segundo. - DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 373/07, interpuesto por D. Saturnino y D. Silvio , ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de julio de 2007, en el expediente sancionador número NUM000 .

Tercero. - Sin imposición de las costas en el proceso de instancia ni en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.

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